一審判十年 二審改無(wú)罪

http://luxinlaw.blog.bokee.net    2006-8-23

 2004年3月初的一天，接到廣州發(fā)來(lái)的伊妹兒，咨詢(xún)一個(gè)有關(guān)“紅帽子“的案子。咨詢(xún)者稱(chēng)從網(wǎng)上看到我曾成功的辦過(guò)此類(lèi)案子，故特來(lái)咨詢(xún)。在為他作了較為詳細的回答后，也就再沒(méi)把此事放在心上，因為回答咨詢(xún)對我來(lái)說(shuō)太多，習以為常了。

        但沒(méi)過(guò)幾天，有一個(gè)自稱(chēng)C的女子打來(lái)電話(huà)，說(shuō)自己是廣東潮安人，其丈夫廖鈺文因涉嫌貪污被抓。已經(jīng)審過(guò)兩次，一審被判10年，二審因證據不足，事實(shí)不清發(fā)回重審。馬上又要開(kāi)庭，因心里沒(méi)底，再次咨詢(xún)，并把有關(guān)的法律文書(shū)及一審律師的辯護詞傳真與我。

     在閱讀了廖鈺文的一審律師的辯護詞和看了原來(lái)的二審裁定及原一審的判決書(shū)，向廖鈺文的妻子C談了自己初步的意見(jiàn)：認為廖鈺文不構成貪污犯罪的觀(guān)點(diǎn)應是對的，律師做無(wú)罪辯護的意見(jiàn)是正確的，應該堅持,但是切入點(diǎn)不是很準,這就使辯護的力度太弱，這個(gè)案子的關(guān)鍵是潮安縣外商投資服務(wù)公司是否有國有資產(chǎn)，原先的辯護沒(méi)有抓住關(guān)鍵點(diǎn)。

      3月底某日的深夜，再次接到C的電話(huà)，C在電話(huà)里哭著(zhù)告之，再次一審廖仍被判了10年，并請求我接受她的委托擔任廖二審的辯護律師。

      4月6日，飛往汕頭轉潮州，開(kāi)始了廖鈺文涉嫌貪污一案的辯護工作。

      這個(gè)案子一審以貪污罪判廖有期徒刑10年，二審經(jīng)律師據理依法辯護，改判為無(wú)罪。2004年9月28日廖走出看守所，重獲自由。

       以下是我在二審庭審中發(fā)表的辯護詞。

審判長(cháng)、審判員：

廖鈺文貪污案已由潮州市湘橋區人民法院于2004年3月30日作出一審判決，認定被告人廖鈺文構成貪污罪，判處有期徒刑10年。一審判決宣告后，被告人廖鈺文不服，已提出上訴。根據我國刑事訴訟法第32條的規定，上海允正律師事務(wù)所接受上訴人廖鈺文親屬的委托，并指派我擔任本案被告人廖鈺文的二審辯護人，出庭參加本案的訴訟活動(dòng)。

接受委托后，我做了大量的調查工作，研讀了本案案卷，會(huì )見(jiàn)了被告人廖鈺文，我認為潮州市湘橋區人民法院（2004）潮湘刑初字第20號刑事判決書(shū)在認定案件基本事實(shí)錯誤、證據嚴重不足的情況下，嚴重違反我國刑事訴訟法明確規定的證據運用原則，強行作出違法悖理的錯誤判決。根據本案的事實(shí)、證據及相關(guān)法律、司法解釋的規定，本辯護人認為：應當依法宣告上訴人廖鈺文無(wú)罪。

一、一審判決認定潮安縣外商投資服務(wù)公司“屬全民預算外企業(yè)”純屬杜撰

一審判決在經(jīng)本院審理查明中稱(chēng)：……上述證據均證實(shí)外投公司（潮安縣外商投資服務(wù)公司）系由潮安縣對外經(jīng)濟貿易委員會(huì )申報成立，屬全民預算外企業(yè)。

我國的法律法規對企業(yè)、公司的分類(lèi)中，沒(méi)有“全民預算外企業(yè)”這一概念。中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細則（1988年11月３日國家工商行政管理局令第１號公布1996年12月25日國家工商行政管理局令第66號修訂2000年12月１日國家工商行政管理局令第96號修訂）第二十六條規定：登記主管機關(guān)根據申請單位提交的文件和章程所反映的財產(chǎn)所有權、資金來(lái)源、分配形式，核準企業(yè)和經(jīng)營(yíng)單位的經(jīng)濟性質(zhì)。經(jīng)濟性質(zhì)可分別核準為全民所有制、集體所有制。聯(lián)營(yíng)企業(yè)應注明聯(lián)合各方的經(jīng)濟性質(zhì)，并標明“聯(lián)營(yíng)”字樣。第二十七條規定：外商投資企業(yè)的企業(yè)類(lèi)型分別核準為中外合資經(jīng)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)、外商獨資經(jīng)營(yíng)。公司登記管理若干問(wèn)題的規定（1998年１月７日國家工商行政管理局第83號令公布）第十三條規定：　公司的企業(yè)類(lèi)型分為有限責任公司和股份有限公司。國有獨資公司屬于有限責任公司，企業(yè)類(lèi)型為“有限責任公司（國有獨資）”。上市的股份有限公司，企業(yè)類(lèi)型為“股份有限公司（上市）”。

我國刑法的一個(gè)基本原則是：法無(wú)明文規定不為罪。潮安縣外商投資服務(wù)公司在設立申請報告上自稱(chēng)：屬“全民預算外企業(yè)”；公司章程中也確認公司為“全民預算外企業(yè)”；一審判決也認定潮安縣外商投資服務(wù)公司“屬全民預算外企業(yè)”。這個(gè)“全民預算外企業(yè)”沒(méi)有國家的投資，也沒(méi)有刑法91條所規定的“國有財產(chǎn)”。

我國法律對企業(yè)、公司的分類(lèi)中沒(méi)有“全民預算外企業(yè)”這么一個(gè)規定，這顯然不是一個(gè)法律概念，因此根本不能作為對潮安縣外商投資服務(wù)公司定性的依據。

二、潮安縣外商投資服務(wù)公司不是國有（全民）企業(yè)

一審判決在經(jīng)本院審理查明中稱(chēng)：國有資產(chǎn)產(chǎn)權年度檢查表、登記表（1993年、1999年、2001年）證實(shí)外投公司國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記情況，均證實(shí)外投公司系國有獨資企業(yè)；……

企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記管理辦法實(shí)施細則（修訂）2000年４月６日  財管字（2000）116號第四條規定：財政（國有資產(chǎn)管理）部門(mén)審定和頒發(fā)的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記證》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)產(chǎn)權登記證），是依法確認企業(yè)產(chǎn)權歸屬關(guān)系的法律憑證和政府對企業(yè)*經(jīng)營(yíng)國有資本的基本依據。第三十五條規定：產(chǎn)權登記年度檢查表不作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權歸屬的法律依據。企業(yè)不得以年度檢查替代產(chǎn)權登記。

1、潮安縣外商投資服務(wù)公司沒(méi)有在潮安縣財政（國有資產(chǎn)管理）部門(mén)進(jìn)行過(guò)登記，因此潮安縣財政（國有資產(chǎn)管理）部門(mén)也沒(méi)有向他們頒發(fā)過(guò)“企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記證”。

2、之所以會(huì )存在潮安縣外商投資服務(wù)公司的國有資產(chǎn)產(chǎn)權年度檢查表、登記表，這是潮安縣外商投資服務(wù)公司（說(shuō)白了就是廖鈺文）為了應付工商注冊年審的需要。（吳道文的證詞證明了這一點(diǎn)）且產(chǎn)權登記年度檢查表不能作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權歸屬的法律依據。

3、潮安縣外商投資服務(wù)公司成立于1992年，這是一個(gè)大辦公司的年代，為了經(jīng)營(yíng)上的方便，想方設法注冊一個(gè)國有企業(yè)或集體企業(yè)，是當時(shí)的普遍做法。因此，在對公司性質(zhì)的認定上，不能只看營(yíng)業(yè)執照上是如何填寫(xiě)的，而因看公司的資金是誰(shuí)投入的。國家國有資產(chǎn)管理局《國有資產(chǎn)產(chǎn)權界定和產(chǎn)權糾紛處理暫行辦法》第四條明確規定：產(chǎn)權界定應遵循“誰(shuí)投資、誰(shuí)擁有產(chǎn)權”的原則進(jìn)行。

4、在控方提供的所有證據中都不能證明國家對潮安縣外商投資服務(wù)公司進(jìn)行過(guò)投資，在控方提供的證人證詞中（王麗）證明，所謂的200萬(wàn)元注冊資金根本沒(méi)有到位。

5、廖鈺文的供述、一審辯護人提供的證據證明：潮安縣外商投資服務(wù)公司的啟動(dòng)資金和經(jīng)營(yíng)資金完全是由廖鈺文自己籌措，甚至向銀行貸款都是由廖鈺文拿自己的房子做抵押。

6、所謂的主管部門(mén)，一不投資，二不參加管理，三不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，只是按約收取管理費；公司的資金、生產(chǎn)資料全部由廖鈺文承擔，這種公司名為國有，實(shí)為私有。

依據這些事實(shí)和法律規定，完全應該認定潮安縣外商投資服務(wù)公司不是一個(gè)國有企業(yè)。

三、貪污罪侵犯的對象——公共財物不成立

根據刑法第382條*款的規定，貪污罪在客觀(guān)方面，表現為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取或者其他手段，非法占有公共財物的行為。

公共財物，顧名思義就是國家財產(chǎn)。潮安縣外商投資服務(wù)公司既然沒(méi)有國家資金的注入，其全部運營(yíng)資金都來(lái)自于廖鈺文，其對外承擔法律責任的也是廖鈺文。那么，廖鈺文“侵吞、竊取或者用其他手段”占有了誰(shuí)的財產(chǎn)？廖鈺文“侵吞、竊取”自己的錢(qián)，又何罪之有？！1998年12月9日國家財政部《關(guān)于會(huì )計師事務(wù)所改制中產(chǎn)權界定與資產(chǎn)處置問(wèn)題的通知》第二條第三款：“……如果全民單位沒(méi)有投資，又沒(méi)有為其承擔過(guò)民事經(jīng)濟責任，不認定其中有國家所有成份”。

四、貪污罪主體不成立

貪污罪的主體是特殊主體，即只有法定特殊身份或資格的人才能構成貪污罪的主體。因此正確認定貪污罪的主體，是正確定罪的前提條件。根據刑法第382條和第93條的規定，貪污罪的主體包括兩大類(lèi)：其一，是國家工作人員，其中包括第93條規定的國家機關(guān)工作人員和“以國家工作人員論”的人員；其二，是受?chē)覚C關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員。

1、廖鈺文不是國家工作人員，這是沒(méi)有疑義的。

2、那么，廖鈺文是否是受?chē)覚C關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員呢？回答也是否定的。這一條針對的是“委托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)”的人員，而潮安縣外商投資服務(wù)公司沒(méi)有國有財產(chǎn)，即使廖鈺文是國家派去的，也不能構成貪污罪，因為他管理的是自己的公司，而不是國家的“公務(wù)”。

3、作為辯護人，我注意到中共潮安縣委組織部安組干（1993）157號文，任命廖鈺文為潮安縣外商投資服務(wù)公司的經(jīng)理；但同時(shí)，我也注意到其聘用期至1998年12月31日就為止了。而潮脫批（1999）2號文又明確了潮安縣外商投資服務(wù)公司與主管部門(mén)脫鉤。因此，退一步講，不論從何種角度看，廖鈺文的主體都不構成。

總之，我們認為，一審法院認定被告人廖鈺文貪污20余萬(wàn)元，并據此判處其有期徒刑10年，是一起嚴重而明顯的違法錯判。1987年，*高人民法院印發(fā)《八省市法院審判貪污、受賄、走私案件情況座談會(huì )紀要》中，指出“近年來(lái)，出現了以承包、租賃形式經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，以及個(gè)體掛靠集體的企業(yè)，其性質(zhì)有時(shí)難以區分。在審理這些企業(yè)中出現的貪污案件時(shí)，首先要分清其性質(zhì)是屬于集體還是個(gè)體，或者是名為集體實(shí)為個(gè)體。其次要看侵吞公共財物還是占有實(shí)質(zhì)上屬于個(gè)人所有的財物”。

作為廖鈺文的辯護律師，我懇請二審法院在查明案件事實(shí)真相的基礎上，依法糾正一審判決的錯誤，宣告上訴人廖鈺文無(wú)罪，以還事實(shí)一個(gè)真相，還廖鈺文一個(gè)清白和公道?。?！

審判長(cháng)、審判員：

　　打擊貪污腐敗是民之所盼、國之所幸、黨之所需；但同時(shí)也要求司法機關(guān)和其他有關(guān)部門(mén)在反腐敗時(shí)，一定要在法治的軌道上和框架內展開(kāi)。然而，當我們?yōu)楸景干显V人廖鈺文辯護時(shí)，我們的心情是沉重的，認識是深刻的：一個(gè)舊有的、禁錮的觀(guān)念——即工商登記上認定的，就一定是事實(shí)；政府部門(mén)所說(shuō)的，就一定是對的；而忽視了法律的規定。面對這樣一起有一定背景、有一定社會(huì )影響的案件，我們深感彼此的責任都很重大。

然而，以犯罪事實(shí)為依據、以刑事法律（包括刑事訴訟法律）為準繩，是我國刑事法治的基本準則，罪刑法定的刑法基本原則和刑事訴訟法明確規定的證據運用諸原則，應當貫徹于所有刑事案件之訴訟活動(dòng)中，反腐倡廉案件也不應例外。本此刑事法治之基本要求和辯護人的職責，我們闡述了上述辯護意見(jiàn)和理由，提請二審法院研究和考慮。希望二審法院能夠依據事實(shí)和法律，作出公正、合法、合理的終審判決，以維護法治的尊嚴，保障被告人的合法權益，并使本案的終審判決經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗和時(shí)間的考驗。

　　我們的辯護詞到此結束，謝謝！

辯護人：上海允正律師事務(wù)所

陸  欣律師

2004年6月2日

聯(lián)系電話(huà)：

13651659122