淺析導致合同無(wú)效的效力性強制性規定的識別

http://luxinlaw.blog.bokee.net    2016-11-22

                            淺析導致合同無(wú)效的效力性強制性規定的識別
                                            盧金　　
    1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第五十二條規定“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定”。2009年4月24日頒布施行的《*高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l規定 “合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”。因此，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定才會(huì )必然導致合同無(wú)效。但何為效力性強制性規定，在司法實(shí)踐中怎樣識別效力性規定和管理性規定。對此，我國法律、行政法規及司法解釋并未加以明確。筆者就本文談一下法律、行政法規中效力性強制性規定的識別。
　　一、合同無(wú)效的效力性強制性規定只存在于法律、行政法規中
　  《*高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l規定“規定合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據”?！逗贤ā酚?999年10月1日起開(kāi)始實(shí)施，《合同法司法解釋一》于1999年12月19日通過(guò)，因此，從1999年12月19日起，合同是否有效，應當以法律、行政法規為依據，而不得以地方法規、行政規章為依據。因此對于違反效力性強制性規定而導致合同無(wú)效的，只能是以法律、行政法規中的效力性強制性規定來(lái)認定合同無(wú)效，因此對于認定合同無(wú)效的效力性強制性規定只能存在與法律、行政法規中，而不存在于地方法規、行政規章中。
　　二、強制性規范的劃分
　　在理論界，隨著(zhù)強制性規范對合同效力的影響，開(kāi)始重視對強制性規范的進(jìn)一步區分，認為應當將傳統法學(xué)基礎理論中的強制性規范進(jìn)一步區分為：效力性強制規范和管理性強制規范。效力性強制規范著(zhù)重強調對違反行為的法律行為價(jià)值的評價(jià)，以否認其法律效力為目的；管理性強制規范著(zhù)重強調對違反行為的事實(shí)輕微的評價(jià)，以禁止其行為為目的。管理性規范的作用在于對違反者加以制裁，以制止其行為，但不否認其行為私法上的效力。只有違反效力性規范的合同才會(huì )被認定為無(wú)效，而違反管理性規范則不會(huì )導致合同無(wú)效。
　　*高人民法院副院長(cháng)奚曉明先生在全國民商事審判工作會(huì )議上的講話(huà)《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構建社會(huì )主義和諧社會(huì )提供司法保障》（2007年5月30日）對兩個(gè)規范作了明確闡述：強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類(lèi)規范將導致合同無(wú)效的規范。此類(lèi)規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類(lèi)規定將導致合同無(wú)效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無(wú)效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益的規范。此類(lèi)規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無(wú)效?！　?br> 　　*高人民法院于2009年7月7日在《*高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)[2009]40號）第15條規定“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護以及市場(chǎng)交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋?zhuān)ǘ返谑臈l之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無(wú)效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力”。
　　一般認為，所謂效力性強制規范，指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無(wú)效或者合同不成立的規范；或者雖然法律及行政法規沒(méi)有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無(wú)效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規范的合同繼續履行，將損害國家利益、社會(huì )公共利益和第三人重大利益的規范。
　　所謂管理性強制規范或取締性強制規范，指法律及行政法規沒(méi)有明確規定違反此類(lèi)規范將導致合同無(wú)效或者不成立，違反此類(lèi)規范繼續履行合同，將會(huì )受到國家行政制裁，但合同本身并不損害國家利益、社會(huì )公共利益以及第三人的利益，而只是破壞了國家對交易秩序的管理規范。違反此類(lèi)規范后，如果使合同繼續有效也并不損害國家利益、社會(huì )公共利益和第三人利益，而只是損害當事人的利益的規范。
　　三、效力性強制性規范與管理性強制性規范的區分方法
　　理論界與實(shí)踐中，均將強制性規范劃分為效力性強制規范與管理性強制規范，但理論界對于效力性強制規范與管理性強制規范的區分有著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)。
　　我國臺灣學(xué)者史尚寬認為，效力規定著(zhù)重違反行為之法律行為價(jià)值，以否認其法律效力為目的；取締規定著(zhù)重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。因此其對效力性強制規范與管理性強制規范區分的方法主要是從行為之法律行為價(jià)值與事實(shí)行為價(jià)值上去區分。如果行為屬于法律行為價(jià)值就屬于效力性強制規范，如果行為屬于事實(shí)行為價(jià)值就屬于管理性強制規范。
　　現在我國比較成熟的觀(guān)點(diǎn)是王利明教授的*法：*，法律、法規規定違反該規定，將導致合同無(wú)效或不成立的，為當然的效力性規定；第二，法律、法規雖然沒(méi)有規定違反其規定，將導致合同無(wú)效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益，這也屬于效力性規定；第三，法律、法規沒(méi)有規定違反其規定，將導致合同無(wú)效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會(huì )公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規定（管理性規定）。
　　四、效力性強制性規范的識別
　　實(shí)踐中，一般看一個(gè)強制性規范是否是效力強制性規范，會(huì )從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：首先，看法律、行政法規有無(wú)明確規定。法律、行政法規明確規定違反某一強制性規定將導致合同無(wú)效或不成立的，該規定屬于效力性強制性規定。其次，看強制性規定的立法目的和違反該規定的后果。若某強制性規定立法目的是保護國家利益與社會(huì )公共利益，違反該規定將損害國家利益或社會(huì )公共利益，則該規定屬于效力性規定。若某強制性規定雖然也有保護國家利益與社會(huì )公共利益的目的，但違反該規定并不必然損害國家或社會(huì )公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規定就屬于管理性規定。*后，看強制性規定所禁止的對象。若某強制性規定所禁止的對象是合同行為本身，即只要這些合同行為對應的交易發(fā)生，就會(huì )損害國家利益或者社會(huì )公共利益，則該規定屬于效力性規定。若某強制性規定所禁止的對象不是行為本身，而是與當事人的“市場(chǎng)準入”資格有關(guān)，或者禁止的只是行為的手段或方式，而允許有資格者經(jīng)營(yíng)或允許依其他手段、方式進(jìn)行的，此時(shí)該強制性規定的本意不在于禁止合同行為及其效果的發(fā)生，而在于規范人們的舉止，則該規定屬于管理性規定。