“存疑有利于被告人”的刑法解釋規則之提倡

http://luxinlaw.blog.bokee.net    2018-8-12

“存疑有利于被告人”的刑法解釋規則之提倡 冀 洋 【摘要】 “存疑有利于被告人”在刑法方法論上備受冷遇，這源于刑法適用中的實(shí)質(zhì)入罪思維即“處罰必要性”已成為決定解釋范圍之*高標準，“刑法存疑有利于被告人”則被視為解釋學(xué)發(fā)達的阻礙。但確立了罪刑法定原則的現代刑法之首要價(jià)值乃是“明文”限制司法權，在解釋存疑時(shí)，若要得出*終結論，必然不能基于價(jià)值中立，而是要由罪刑法定為“存疑有利于被告人”提供價(jià)值來(lái)源。對“刑法存疑有利于被告人”的輕視，導致目的解釋成為解釋方法之冠，類(lèi)推解釋通過(guò)“可能的文義”被包裝為“被允許的擴大解釋”，而二者共享“目的性擴張”的入罪邏輯，彼此之間沒(méi)有明顯界限。正如“事實(shí)存疑時(shí)”不能采信“可能具有”的事實(shí)，“刑法存疑時(shí)”也不能采用“可能具有”的文義?！按嬉捎欣诒桓嫒恕币馕吨?zhù)刑法安定性*優(yōu)于處罰合理性，這種嚴格解釋的態(tài)度永遠不會(huì )過(guò)時(shí)，它有助于根絕入罪類(lèi)推風(fēng)險，鮮明提升文義在解釋中的邊界意義，是對罪刑法定*忠實(shí)的堅守。 【關(guān)鍵詞】 存疑有利于被告人；解釋規則；罪刑法定；目的解釋?zhuān)粐栏窠忉? 　　一、問(wèn)題的提出 　　眾所周知，法諺“存疑有利于被告人”已被公認為是刑事訴訟中針對“事實(shí)存疑”的裁斷規則，即證據存疑時(shí)應作出有利于被告人的選擇；至于它是否適用于刑法文本的解釋?zhuān)谖覈鴦t存在很大爭議。[1]支持者認為，“法律存疑時(shí)，在法條文義限度內無(wú)法作出一致性的有說(shuō)服力的解釋?zhuān)瑧斪鞒鲇欣诒桓娴慕Y論”；[2]而反對者則認為，刑法解釋堅持“存疑有利于被告人”是對該法諺的極端化理解，是“不分青紅皂白的濫用”。[3]十多年以來(lái)，支持者積累了很多有益成果，但與反對者頻頻“亮劍”相比，存在“自言自語(yǔ)”、“駁論不足”的封閉式研究慣性，未能有效回應質(zhì)疑、及時(shí)跟進(jìn)和清理反對者暴露的問(wèn)題，對于該規則在個(gè)案解釋中的具體運用也付之闕如。由此造成了支持力量相對孱弱的局面，反對者的觀(guān)點(diǎn)順勢成為“*優(yōu)勢說(shuō)”。綜合而言，反對者主要抱持兩大理由。 　　*，在價(jià)值觀(guān)上，反對者認為，刑法應秉持價(jià)值中立而不應給予被告人以任何偏向。例如，有學(xué)者主張，“刑法存疑有利于被告人”背離了刑法的價(jià)值選擇，[4] “現代法律是反映社會(huì )正義的價(jià)值中立的社會(huì )規則。刑法是法益保護的*后盾牌，其價(jià)值定位亦應當是價(jià)值中立?！辛⒌丶骖櫤眯谭ǖ纳鐣?huì )保護機能和人權保障機能的關(guān)系?！谭ǖ哪康氖蔷S持社會(huì )秩序，保障權利也是為了維護社會(huì )秩序，二者是一致的?！诋敶鐣?huì )，人權保障和社會(huì )保護都應當互相協(xié)調，從而在更大程度上實(shí)現刑法的社會(huì )機能”。[5]由此，“是否有利于被告人”從來(lái)就不能是一個(gè)解釋結論的甄別規則。還有學(xué)者指出：“刑法要同時(shí)實(shí)現法益保護與自由保障兩個(gè)機能，因此，判斷解釋結論是否合理，要看是否在法益保護與自由保障兩方面求得均衡，是否在善良人的大憲章與犯罪人的大憲章之間尋得協(xié)調，而不可能在任何場(chǎng)合都作出有利于被告的解釋?！盵6]據此，“現代刑法以法益保護和人權保障為雙重目的，二者處于同一位階而不存在主次關(guān)系”，[7]因而以“有利于被告人”為導向的存疑處理規則，完全不符合刑法的中庸之道，刑法解釋完全可以魚(yú)與熊掌兼得，“存疑有利于被告人”是一種迂腐之見(jiàn)。 　　第二，在方法論上，反對者認為，目的解釋始終具有*高效力，解釋存疑時(shí)，不利于被告人的解釋結論只要符合法益保護目的，就是妥當的，“是否有利于實(shí)現法益保護目的”而非“是否有利于被告人”乃是終結刑法解釋的*標準。有學(xué)者指出：“當各種解釋方法得出不同的解釋結論時(shí)，*終起決定性作用的是目的論解釋?zhuān)皇怯欣诒桓嫒??！?，當出于法益保護的目的,需要對刑法條文作出必要的擴大解釋時(shí)，即使不利于被告人，也適用這種解釋結論?！盵8]顯然，如果支持“存疑有利于被告人”，那么就堵塞了目的解釋論的“晉升”之路，會(huì )造成目的解釋的發(fā)揮空間受限；相反，一旦“存疑有利于被告人”被否認，目的解釋的“方法之冠”地位就被凸顯，解釋者就自然獲得了*大的用武之地，而不必畏首畏尾。例如，在對我國刑法第263條“冒充軍警人員搶劫”的解釋中，有學(xué)者主張，“對真正軍警人員顯示軍警身份進(jìn)行搶劫的，應當比冒充軍警人員搶劫的，受到更為嚴厲的制裁”，“冒充”由此可以被解釋為“假冒”與“充當”，“真軍警人員”屬于“充當軍警人員”即符合“冒充軍警人員”之加重構成。[9]我國學(xué)界近乎一邊倒地對上述解釋提出懷疑，[10]而論者對此卻何以固持己見(jiàn)？原因很簡(jiǎn)單，即真軍警人員顯示身份搶劫更值得被處罰，加重處罰更有利于實(shí)現保護法益的目的。當人們對“冒充（假冒+充當）”的解釋存疑時(shí)，若只考慮“法益保護目的”而舍棄“有利于被告人”，則解釋空間確實(shí)被擴大了。由此可見(jiàn)，“存疑有利于被告人”這種看似“簡(jiǎn)單粗暴”的處理方式為刑法解釋技術(shù)的拓展設置了不可逾越的障礙，似乎不利于刑法方法論的蓬勃發(fā)展，因而被多數刑法學(xué)者合力排除出解釋學(xué)。這一命題被否定之后，解釋者方能更有作為。 　　然而，反對者在基于價(jià)值觀(guān)與方法論的考慮而毅然告別了“存疑有利于被告人”之后，其面臨的問(wèn)題不是更少而是更多：在保護社會(huì )與保障人權的雙重目的上，刑法解釋學(xué)能夠全天候地保持平衡嗎？刑法中的“法無(wú)明文規定，不得定罪處刑”，豈是價(jià)值中立的產(chǎn)物？法律解釋分歧的解決依靠“價(jià)值平衡”是否足以得出*終結論？尤其是，當懲罰犯罪（保護社會(huì )）與保障人權之間存在對立時(shí)，應傾向于哪一方，這不該是一個(gè)率先的追問(wèn)嗎？否認了“存疑有利于被告人”，縱然有助于解釋者發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性，也有助于迎合社會(huì )現實(shí)與政策需求，但是否也由此在文本適用上突破了罪刑法定？勇氣越大、步子越豪邁、走得越遙遠，是否失去的也會(huì )更多？這些都需要給予批判性思考，否則就會(huì )造成一些混淆視聽(tīng)的結果。有鑒于支持者論證的相對遲滯，一些有力的辯護空間并未被發(fā)掘，本文將結合國內新近文獻中的反對觀(guān)點(diǎn)，從價(jià)值觀(guān)與方法論兩大方面，對“存疑有利于被告人”進(jìn)行新的辯護，并對其在個(gè)案中的使用邏輯加以說(shuō)明，以期為該規則在刑法解釋學(xué)中的地位正名。 　　二、價(jià)值非中立：罪刑法定與刑法解釋存疑的處理根據 　　法律價(jià)值首先是法哲學(xué)的研究議題，拉德布魯赫便曾提出了“法哲學(xué)作為法律價(jià)值的思考”之命題。[11]我國較早研究這一領(lǐng)域的理論法學(xué)者指出：“法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿(mǎn)足，是人關(guān)于法的*超越指向……在一般意義上，法的價(jià)值都是在應然意義上存在的?！盵12]刑法學(xué)者陳興良教授也認為：“刑法的價(jià)值考察，是在刑法實(shí)然性的基礎上，對刑法應然性的回答。刑法學(xué)作為一種獨立學(xué)科，也是作為一門(mén)科學(xué)的誕生，正是以對刑法的應然性的關(guān)注為標志的?！盵13]眾所周知，法律的價(jià)值向來(lái)是以“范疇對”的形式出現的，如秩序與自由、效率與公平等，而刑法價(jià)值的此種對立格外明顯：即保障自由（保障人權）與維持秩序（保護社會(huì )）之博弈。反對者拒絕將“存疑有利于被告人”適用于刑法解釋的根本理由是：現代法律的價(jià)值定位“必須是中立的，這是由它的本質(zhì)特征所決定的，現代法律作為為了平衡矛盾、減少磨擦而訂立的‘契約’……是反映社會(huì )正義的價(jià)值中立的社會(huì )規則”。[14]誠然，法律作為調整社會(huì )關(guān)系的規范，平衡社會(huì )利益、緩和價(jià)值沖突是它的重要使命，但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，這種調整*不是“兩不干涉”的中立邏輯。 　　其一，從刑法價(jià)值即應然意義上的刑法功能看，現代刑法不是價(jià)值中立的，而是以保障自由為出發(fā)點(diǎn)的。所謂“現代法律”，絕不是一個(gè)時(shí)間概念，“現在的法律”并非就等于“現代法律”，法學(xué)領(lǐng)域的“現代（化）”有著(zhù)特有的實(shí)質(zhì)內涵，即“從人治社會(huì )向現代法治社會(huì )的轉型過(guò)程，是人治型的價(jià)值—規范體系向法治型的價(jià)值—規范體系的變革過(guò)程”。[15]法制現代化的核心問(wèn)題是法律精神現代化，“法制的現代化進(jìn)程與進(jìn)步過(guò)程，實(shí)質(zhì)上就是人們對自由、人權、正義不斷省思、辯詰、守護的過(guò)程”。[16]因此，“現代法律”必然具有與傳統法律截然不同的價(jià)值選擇，刑法現代化是刑法作為懲罰法在理念、內容上的“實(shí)質(zhì)轉型”。 　　刑法現代化的標志是罪刑法定原則的確立。學(xué)界在探討這一原則的源頭時(shí)，普遍將之追溯到英國1215年《自由大憲章》（Magna Carta），這是因為，它初步開(kāi)始使用法律限定司法權（王權），其第39條特別禁止了約翰王關(guān)押、流放“自由人”（freeman）或者剝奪其財產(chǎn)，“除非經(jīng)過(guò)貴族的合法裁決或者按照國家法律”。[17]英國法學(xué)家戴雪對法治的*層解讀就是罪刑法定，其強調“武斷權力的不存在”，“除非英國的普通法院曾依照通常的法律方法業(yè)已證明某人確實(shí)違反了法律，否則此人不能無(wú)故受罰，或被法律處分，以致身體或財物受損。用在如此旨意時(shí)，法治與如下每一種政制相反。這個(gè)相反的政制是：政府中有一人或數人能夠運用寬泛而獨斷的強制性權力”。[18]所以，“對于戴雪來(lái)說(shuō)，法治中的法（the law）是普通法，是對個(gè)人自由（individual freedom）的保護……他的理解繼承了作為豐碑的《大憲章》的傳統”。[19]可見(jiàn)，罪刑法定原則在英語(yǔ)法學(xué)界自始是以法律的形式限制刑法專(zhuān)斷的，它要求的“法律主治”（rule of law）首先是形式法治——“除法律之外，再無(wú)別物可將人入罪”。[20]此時(shí)，刑法價(jià)值之首要乃個(gè)人自由，不可能基于價(jià)值中立。 　　在英國法治傳統影響所及的歐陸，罪刑法定成為啟蒙思想家們用以與封建專(zhuān)制刑法作斗爭的武器，這也是古典學(xué)派思想的*瑰寶。例如，持續到18世紀末19世紀初的“警察國”造成了權力干預的任意性和不確定性之弊端，刑法啟蒙者貝卡利亞就此主張：“只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會(huì )契約而聯(lián)合起來(lái)的整個(gè)社會(huì )的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員都不能自命公正地對社會(huì )的另一成員科處刑罰?！盵21]在法國，1789年《人權宣言》第7條規定：“除非在法律所規定的情況下并按照法律所指示的程序，不得控告、逮捕或監禁任何人?！盵22]隨著(zhù)制定法觀(guān)念深入人心，法典化運動(dòng)此起彼伏。1810年，法國完成近代*部刑法典，其第4條明確規定，沒(méi)有在犯罪行為時(shí)以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。[23]在德國，面對惡劣的刑法審判，費爾巴哈推動(dòng)了1813年巴伐利亞刑法典，也宣示了“無(wú)法無(wú)刑，無(wú)法無(wú)罪”的罪刑法定主義，并稱(chēng)之為“刑法的*高原則”。[24]所以，確定了罪刑法定之后的刑法典，是對舊刑法罪刑擅斷的否認，其首先充滿(mǎn)了對犯罪嫌疑人自由的保障，這是形式法治國的核心價(jià)值。也正是在這個(gè)價(jià)值層面，《大清新刑律》被認為是我國刑法現代化開(kāi)啟的標志。[25]所以，“刑法是否把人權保障放在首要位置，是法治社會(huì )與專(zhuān)制社會(huì )的刑罰的根本區別之所在。因此，罪刑法定主義也是上述兩種刑法的根本分野”。[26]可以肯定地說(shuō)，“人權的保障與刑罰權的限制是罪刑法定的精髓與本質(zhì)所在”，[27]確立了罪刑法定原則之后的刑法典是刑法“現代化”的*表現，它征表著(zhù)刑法在秩序與自由這對價(jià)值范疇中首先確定的是自由優(yōu)先，而絕非“無(wú)主次關(guān)系”。 　　其二，“存疑有利于被告人”不是罪刑均衡原則的派生，而是作為罪刑法定原則下位原則的明確性原則與禁止類(lèi)推原則的具體貫徹，[28] “存疑有利于被告人”的刑法解釋規則能夠維護刑法的安定性。 　　有學(xué)者指出，“存疑有利于被告人”不是罪刑法定原則的派生，否則“就難以為該原則在事實(shí)存疑場(chǎng)合的適用提供理論基礎”，其進(jìn)而認為，“存疑有利被告原則僅僅是罪責刑相適應原則在司法領(lǐng)域的派生原則，它不應該也不能不加區分地適用到實(shí)體法的解釋過(guò)程中”。[29]本文認為，反對者在此犯了“循環(huán)論證”的錯誤。所謂“循環(huán)論證”實(shí)際上并不是一個(gè)論證過(guò)程，而是把論證停滯在一個(gè)“圓點(diǎn)”上。上述論者首先確定了“存疑有利于被告人”只是一個(gè)事實(shí)存疑的認定原則，然后為這一結論尋找刑法上的理論基礎（不是罪刑法定，而是罪刑相適應），而后再以該理論確定“存疑有利于被告人”只適用于事實(shí)存疑、不適用于法律存疑，這種過(guò)程完全是一種“因—果—因”的循環(huán)往復。更讓人費解的是，為何執意要為訴訟程序中證據認定的“存疑有利于被告人”尋找刑法實(shí)體法上的根據？“案件事實(shí)存疑”意味著(zhù)，不法行為“是否為被告人所為”存在難以排除的合理懷疑，即“結果歸屬存疑”，正如婦女被奸殺的結果尚無(wú)充分證據證明為聶樹(shù)斌所為，因而必須斷然將其排除出刑事控訴程序，它涉及的是證據采信與否的問(wèn)題。與之不同，罪刑相適應原則是指“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”（刑法典第5條），它是在確定了被告人與危害后果之間的歸屬關(guān)系之后的一種量刑原則。將“事實(shí)存疑有利于被告人”歸結到該原則，是一種錯位?！笆聦?shí)存疑”與“解釋存疑”分別涉及“案件證據”與“刑法評價(jià)”兩個(gè)層面，二者完全有各自不同的理論基礎，不能因為“事實(shí)存疑有利于被告人”的上位原則無(wú)法推導出“解釋存疑有利于被告人”而直接否認后者的正當性。 　　反對者認為：“刑法解釋需要處于刑法語(yǔ)詞的可能語(yǔ)義范圍內，而不必在其核心語(yǔ)義范圍內，這是法律明確性對法律靈活性需求的不得已的讓步?！盵30]但是，罪刑法定原則要求刑法安定性永遠優(yōu)先于靈活性，罪刑法定之所以成為“鐵則”，正是由于它有剛性的底線(xiàn)。罪刑法定原則派生的明確性原則要求立法者必須明確說(shuō)明行為違法性的前提，其依據在于，“規范遵守者能夠從法規中預見(jiàn)到，從事何種違法行為會(huì )面臨刑罰。還需要保證的是，行為違法性的前提必須由立法者預先制定，而非由法官事后制定”。[31]英國學(xué)者賓海姆也提出：“法律必須可知且*大程度地保證可理解、明確與可預測……刑法的一項重要功能是勸阻犯罪行為，若我們對不該做什么一無(wú)所知或者對此難以發(fā)覺(jué)，我們就不能被勸阻?！盵32]法律規范的傳遞既在于立法又在于司法，因而明確性原則既是對立法者提出的要求，也影響到法官的解釋以及禁止法官造法?！按嬉捎欣诒桓嫒恕笔腔冢河闪⒎ú幻魉鶎е碌姆ü俳忉尣磺宓暮蠊粦斢杀桓嫒顺袚?。換言之，“當模棱兩可的措辭或者模糊的語(yǔ)句就其含義留下了一種合理的懷疑，而解釋的原理又無(wú)法解決時(shí)，懷疑之益應當給予公民”。[33]這個(gè)道理其實(shí)*簡(jiǎn)單，如同“罪責自負”一樣，立法者由于沒(méi)有使用能夠讓人解釋得明白的用語(yǔ)，所以，遇到疑難案件時(shí)就不能將規范適用不利的后果分擔給規范的接收人。 　　根據罪刑法定原則，刑法規范對司法“供給不足”之時(shí)就應當是解釋終止之時(shí)，此時(shí)乃是“司法倒逼立法”的*佳時(shí)機，不能以“*相類(lèi)似”為由而進(jìn)行司法獨斷。有學(xué)者主張：“對于某種‘解釋’結論存在疑問(wèn)時(shí)不能簡(jiǎn)單適用‘有利于被告’的原則，而應該正視刑法規范供給不足的現實(shí)，在不侵犯公民的基本權利的前提下，將刑法作為社會(huì )控制、社會(huì )保護的手段積極地加以適用?！盵34]可是，既然認為存在“刑法規范供給不足的現實(shí)”，那么，這種刑法規范“供不應求”的情況難道不正是法律含混、立法滯后所產(chǎn)生的法律漏洞嗎？在刑法規范本身已經(jīng)“供給不足”的情況下，為什么不是通過(guò)立法機關(guān)繼續“生產(chǎn)”刑法規范，而是通過(guò)“解釋”來(lái)“續造”刑法規范呢？法官不拒絕解釋而進(jìn)行“能動(dòng)司法”，將有罪判決后果歸屬給被告人，這其實(shí)是“寧愿錯判也不放縱”的司法專(zhuān)斷思想在作祟，這也是我國1979年刑法第79條之所以規定“本法分則沒(méi)有明文規定的犯罪，可以比照本法分則*相類(lèi)似的條文定罪判刑”的主要原因，有區別的只是現在要制造出一個(gè)所謂的“可能的文義”?？墒?，既然是“可能的文義”，那么其本身就意味著(zhù)，該解釋結論既可以是“可能的甲文義”，也可以是“可能的乙文義”。簡(jiǎn)言之，是“莫須有”（可能有）。正如考夫曼所坦率指出的：“當我們說(shuō)，解釋可能及于‘可能的文義’時(shí)，其實(shí)我們已經(jīng)在類(lèi)推之中了，因為這種‘可能的文義’既非本義亦非相當，而是一種類(lèi)似?！盵35]所以，當反對者認為存疑情況下不應做出有利于被告人的解釋而是應當“在不超出可能文義的范圍內”做出促進(jìn)刑法正義的解釋的時(shí)候，他已經(jīng)走進(jìn)了類(lèi)推解釋之中，違背了罪刑法定這個(gè)*大的刑法正義。 　　其三，無(wú)論是針對事實(shí)存疑還是針對法律適用存疑，“存疑有利于被告人”均是要在“可能放縱犯罪”與“冤枉無(wú)辜”之間做出一種價(jià)值取舍，前者旨在防止歪曲事實(shí)（疑罪從無(wú)），后者旨在防止歪曲法律（罪刑法定），二者一體性地確立了人權保障價(jià)值在刑事法中的*順位。 　　反對者認為：“刑法的人權保障機能并不能成為當對刑法存疑時(shí)應做出有利于被告解釋的理由。當人們對刑法的保障機能強調得過(guò)于極端，而對刑法的保護機能淡忘得較為長(cháng)久之后，就逐漸以為保護機能不是刑法的應有機能?！盵36]進(jìn)而，他們主張：“刑法解釋存在疑問(wèn)時(shí)，關(guān)鍵不在于哪種解釋結論有利于被告人就予以采納，而在于何種解釋結論在不超出可能文義的范圍內能促進(jìn)刑法的正義?！盵37]在本文看來(lái)，以上觀(guān)點(diǎn)實(shí)在太過(guò)超前了，遺忘了“正義有著(zhù)一張普羅透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”之告誡，[38]*終導致的是“以正義之名”抬高社會(huì )保護價(jià)值，而貶抑人權保障價(jià)值。 　　尊重和保障人權是“國家現代性的根本體現……要確立和強化人權和公民權利神圣的觀(guān)念和信念，確保在各種考量中，人權和公民權利具有優(yōu)先性”。[39]事實(shí)認定中的“存疑有利于被告人”是法院在“證據不足不能認定被告人有罪”時(shí)必須做出無(wú)罪判決的一種司法義務(wù)，[40]誠如布萊克斯通的名言，“放縱十個(gè)有罪之人，好過(guò)冤屈一個(gè)無(wú)辜之人”，[41]這是人權保障價(jià)值優(yōu)先性在刑法中的*次確立。然而，即便在證據采用上，我國司法實(shí)踐也尚未完全實(shí)現它所征表的人權保障機能，“聶樹(shù)斌們”還時(shí)常存在著(zhù)，因此，論者所言的“人們對刑法的保障機能強調得過(guò)于極端”，實(shí)在不知從何說(shuō)起。當論者言及“刑法的保護機能淡忘得較為長(cháng)久”，這還是在談中國的現實(shí)情況嗎？中國的司法者何時(shí)會(huì )認為“保護機能不是刑法的應有機能”？其實(shí)，不必從所謂的“后現代思想”去檢討這種觀(guān)點(diǎn)，只要放眼環(huán)顧近年的司法景象，我們就應當承認，憂(yōu)慮“司法者淡忘刑法的社會(huì )保護機能”，有杞人憂(yōu)天之嫌。 　　實(shí)際上，反對者在這里是以“社會(huì )保護”來(lái)推定或者替換“人權保障”，所提倡的無(wú)非還是傳統社會(huì )保護優(yōu)先論。例如，他們一向認為：“打擊犯罪和保障人權是現代刑事法律的兩大價(jià)值追求，打擊犯罪是為了更好地保障人權”；[42] “刑法的目的是維持社會(huì )秩序，保障權利也是為了維護社會(huì )秩序，二者是一致的?！诋敶鐣?huì )，人權保障和社會(huì )保護都應當互相協(xié)調，從而在更大程度上實(shí)現刑法的社會(huì )機能”。[43]可是，刑法的“自由/人權保障”特指對“犯罪嫌疑人/被告人”個(gè)人自由的保障即“犯罪人的大憲章”，刑法通過(guò)打擊犯罪雖然可以借助刑罰的一般預防效果來(lái)保護社會(huì )大眾的普遍自由，但這里的“普遍自由”屬于“秩序”范疇，兩個(gè)價(jià)值不能相互混淆和替代。正如伯林所言：“任何事物什么就是什么：自由就是自由，既不是平等、公平、正義、文化，也不是人的幸?；蛄夹牡陌卜€?！盵44]如果用“刑法積極創(chuàng )造更多普遍自由”來(lái)證成刑法的自由保障機能，那么，這里的“自由”就不是自由本身了，而是偷換了概念。所以，反對者的“魚(yú)與熊掌可以兼得”之觀(guān)點(diǎn)是經(jīng)不起推敲的，“打擊犯罪”（秩序）與“保障人權”（自由）不僅沒(méi)有任何前后因果關(guān)系和推定關(guān)系，反而時(shí)刻存在著(zhù)顯而易見(jiàn)的矛盾，現代國家對二元價(jià)值沖突的處理必定是有所偏向的，這是一體性確立“疑罪從無(wú)”和“罪刑法定”的根本出發(fā)點(diǎn)。以“價(jià)值中立”的態(tài)度倡導“相互協(xié)調”，*終的結局仍然不自覺(jué)地站在了“以實(shí)現社會(huì )保護機能為主導”的立場(chǎng)，由此，也就不難理解論者何以認為，A機能和B機能都應當互相協(xié)調，從而在更大程度上實(shí)現刑法的A機能。 　　總之，“依罪刑法定之原則，刑法之解釋?xiě)镆晌┹p，以顧全被告之利益”。[45]罪刑法定原則的確立本身就說(shuō)明，刑法在人權保障與社會(huì )保護之間偏向了前者，罪刑法定完成了二元價(jià)值之間的沖突裁決，是“存疑有利于被告人”能夠作為一項解釋規則的價(jià)值根源。反對者實(shí)際上混淆了“法官裁判中立”與“法律價(jià)值中立”，前者應當被堅定維護，而后者應當被果斷放棄。 　　三、一個(gè)障眼法：所謂“平衡主義路線(xiàn)”的方法論真相 　　反對者在刑法方法論上主張“平衡主義路線(xiàn)”：“任何刑法解釋均應以實(shí)現法益保護和人權保障的平衡與協(xié)調為出發(fā)點(diǎn)，……如果對存在爭議的法律問(wèn)題，一律得出有利于被告人的結論，一律援引‘法無(wú)明文規定不為罪’，就無(wú)公平正義可言?！盵46]誠然，當法律解釋不存在疑問(wèn)時(shí)，解釋者完全能夠按照這種路線(xiàn)穩步地實(shí)現人權保障與社會(huì )保護之平衡（如對故意殺人罪中的“人”、強奸罪中的“婦女”等記述性構成要件要素的解釋?zhuān)?，但在事?shí)清楚而法律解釋存疑的難辦案件當中，對于法條含義是否包含待決行為，則不是靠“平衡術(shù)”即可決斷的。反對者認為，解釋存疑時(shí)，“*終起決定性作用的是目的論解釋”，[47]那么，目的解釋在方法論上是否遵循了其宣稱(chēng)的“平衡主義”？本文認為，在法律解釋存疑時(shí)，不選擇“有利于被告人”而采用“有利于實(shí)現目的”的解釋結論，是沖擊罪刑法定的*大危險所在，所謂的“目的”、“中立”、“統一”，毋寧只是一種修辭方法。 　　其一，“目的導向”所追求的是預防犯罪的刑事政策目的，它天然存在著(zhù)“悖逆刑法文本”的沖動(dòng)。 　　昂格爾曾指出：“當僅僅乞靈于規則，并從規則推導出結論被認為足以進(jìn)行每一個(gè)權威性的法律選擇時(shí)，法律推理就是形式主義的；當如何適用規則的決定依賴(lài)于如何才能*有效地促進(jìn)規則所要達到的目的時(shí)，這種推理就是目的性的?！盵48]目的解釋論適用規則的“目的性”就是“有效地促進(jìn)法益保護目的”，目的解釋論者承認：“要使刑法實(shí)現保護法益的目的，就需要讓刑法針對將來(lái)可能發(fā)生而又尚未發(fā)生的事件發(fā)揮作用。只有使刑罰對未來(lái)產(chǎn)生預防犯罪的效果，才能實(shí)現保護法益的目的?！盵49]換言之，法益保護的目的是通過(guò)預防犯罪來(lái)實(shí)現的，其手段是懲罰犯罪。因此，目的解釋論始終是政策導向的（預防犯罪=保護法益=保護社會(huì )/保護人民），即其始終有一定的傾向，而并非其所宣稱(chēng)的“平衡與協(xié)調”，它圍繞一個(gè)目的，“功能性地”展開(kāi)解釋活動(dòng)。目的解釋論的上述政策導向，正處在與形式主義推理所對立的軌道上，“如果進(jìn)行語(yǔ)義解釋不能得出符合刑法目的的結論，就要采取其他解釋方法，直到得出符合刑法目的的解釋結論為止”。[50]這意味著(zhù)，目的解釋論*終想要得到“*有利于實(shí)現預防犯罪目的”的解釋結論，“為了保護法益，必須榨干法條含義”，[51]為處罰那些“值得科處刑罰”的行為尋得方便。 　　目的解釋論正是在刑法存疑而入罪的場(chǎng)合飽受非議。目的解釋論者首先指出，“任何解釋都必須從文理出發(fā)，達到刑法分則條文的目的”，但由于文義解釋往往并不能得出*結論，所以其進(jìn)而主張，“當不同的解釋方法得出多種結論或者不能得出妥當結論時(shí)，就必須以目的論解釋為*高準則（當然應受罪刑法定原則的制約）”。[52]據此，目的解釋的基本流程以文義為起點(diǎn)、以法律目的為終點(diǎn)，從而意圖達到文義與目的珠聯(lián)璧合的效果，故“目的解釋具有決定性……文理解釋也具有決定性”。[53]可是，如果目的解釋之結論與文義解釋之結論發(fā)生沖突，又該如何選擇？這兩個(gè)處于解釋方法體系頂層的終極標準難道始終能夠和諧統一嗎？事實(shí)上，目的解釋論者對刑事政策目的的崇拜使得自己時(shí)常面臨著(zhù)艱巨的任務(wù)，即按照目的所得出的結論是否能夠符合文義，也就是說(shuō)，其面臨著(zhù)解釋是否符合罪刑法定原則的疑問(wèn)。目的解釋論喜歡從文義背后尋找入罪解釋理由，然后再從法條文義上苦下功夫，直至掏空所有文義可能性，即抬高的總是“目的（目的導向）”，而犧牲的總是“文義（規則約束）”。 　　其二，“存疑有利于目的”是實(shí)現入罪解釋的*有力工具，其具體解釋邏輯與類(lèi)推解釋難解難分。 　　目的解釋論者從不諱言：“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當性（處罰的必要性）成正比，與條文通常語(yǔ)義的距離成反比。所以，……處罰的必要性越高，對與刑法用語(yǔ)核心距離的要求就越緩和，作出擴大解釋的可能性就越大?！盵54]質(zhì)言之，行為的法益侵害性越嚴重，處罰必要性就越高，法益保護目的也就越強烈，因而對刑法用語(yǔ)含義的要求便越低，這就是目的解釋論為解釋存疑所提供的解決方案。 　　劉艷紅教授指出：“如果因為擴大解釋與實(shí)質(zhì)的犯罪論難以截然分清并致后者遭受指責，那么今后需要進(jìn)一步討論的問(wèn)題恐怕是：以何種方式保證擴大解釋進(jìn)而也等于保證實(shí)質(zhì)的犯罪論及實(shí)質(zhì)的刑法解釋不會(huì )破壞罪刑法定原則的人權保障機能?！盵55]如果承認這一點(diǎn)，那么如何區分擴大解釋與類(lèi)推解釋就是*重要的，因為，要想保證擴大解釋不會(huì )破壞罪刑法定原則，那么就必須要做到根據目的解釋論所做出的實(shí)質(zhì)入罪解釋不是“不利于被告人”的類(lèi)推解釋。 　　然而，從“冒充軍警人員搶劫”的解釋路徑可以看出，類(lèi)推解釋與擴大解釋的界限難以把握，二者都源于“目的性擴張”：擴大解釋=目的解釋+文義擴張，類(lèi)推解釋=目的解釋+文義擴張?！皼](méi)有目的的支點(diǎn)所提供的支持，超越概念語(yǔ)義的類(lèi)推解釋根本就不可能展開(kāi)其正當性的論證”，[56]類(lèi)推解釋與擴張解釋的邏輯基礎和執行方式?jīng)]有絲毫區別，二者所不同的只是對文義擴張的程度不同而已，這種量上的把握只能依靠是否沒(méi)有超出“可能具有的含義”。但“可能具有的含義”同時(shí)也意味著(zhù)“可能不具有的含義”，而且，“可能具有的含義”的判斷也是模糊不清的，否則目的解釋論者就不會(huì )無(wú)奈地指出，“類(lèi)推解釋與擴大解釋并沒(méi)有*的界限，也可能類(lèi)推解釋多了就說(shuō)這是擴大解釋”。[57]張明楷教授在如何區分類(lèi)推解釋與擴大解釋時(shí)指出，“當解釋結論被一般人接受時(shí)，就說(shuō)明沒(méi)有超出一般人預測可能性的范圍；當一般人對某種解釋結論大吃一驚時(shí)，常常表明該解釋結論超出了一般人預測可能性的范圍”，后者就是類(lèi)推解釋。[58]試看這一生活場(chǎng)景，王甲的父親王老甲有一份快遞被送到小區“菜鳥(niǎo)驛站”，當王甲去替父親取快遞時(shí)，工作人員A告知他：“王老甲冒充你父親取走了快遞”，B附和說(shuō)：“嗯，是你父親冒充你父親取走了快遞”，C言道：“對，就是你父親取走了快遞”。若“冒充”包括“充當”，那么不管語(yǔ)言習慣如何，父親=父親充當父親=父親冒充父親，這至少是沒(méi)有錯誤的，但A、B的這兩句讓人摸不著(zhù)頭腦的回答肯定會(huì )讓王甲“大吃一驚”。所以，“冒充”的本質(zhì)是欺騙性，將“真軍警人員搶劫”認定為“冒充軍警人員搶劫”，是以目的導向為由而進(jìn)行的類(lèi)推解釋?zhuān)溥`背了罪刑法定原則。 　　再如，我國刑法第245條規定了“非法侵入住宅的，處……”，對此，我國學(xué)界已經(jīng)形成“通說(shuō)”：侵入住宅包括積極的侵入和消極的不退出。[59]但“入”的含義僅僅是指由外到內的進(jìn)入，而由內到外的動(dòng)作叫做“出”或者“去”，“消極的不退出”根本難以被“侵入”所包含。這也正是日本刑法典第130條、我國臺灣地區“刑法”第306條在條文內同時(shí)規定“無(wú)故侵入”與“受退去之要求而不退去（或仍留滯）”這兩種不同行為構成的原因。[60]學(xué)者們在教科書(shū)中也是分別討論“住居侵入罪”與“不退出罪”，[61]或者“違法侵入罪”與“違法滯留罪”，[62]二者的上位概念是“侵犯居住罪”或“妨害居住自由罪”。[63]無(wú)論日本還是我國臺灣地區，其刑法典規定的都是“侵入、不退去”這兩個(gè)漢字詞，其語(yǔ)義與大陸地區的簡(jiǎn)體字無(wú)異。所以，以侵害住宅安寧這種目的解釋為理由，將我國刑法第245條中的“侵入”之文義擴張為“侵入+不退出”，明顯是罪刑法定所不容許的類(lèi)推解釋?zhuān)亲镄谭ǘㄋ菰S的擴大解釋。就此而言，將非法吸收公眾存款罪中的“吸收”分為“吸收存款”（入）和“合法存款后經(jīng)要求取款而銀行拒絕”（不出），[64]也不妥當。否則，把財物“盜竊進(jìn)來(lái)”（入）是盜竊罪，那么，“合法保管他人財物后經(jīng)要求退還而拒不退還”（不出）難道不也成了不作為的盜竊罪？顯然，后一行為是以性質(zhì)迥異的侵占罪來(lái)定性的。 　　其三，如果不確立“存疑有利于被告人”的價(jià)值立場(chǎng)，那么，任何旨在限制“目的解釋以擴大解釋之名行入罪類(lèi)推解釋之實(shí)”的努力都必然破產(chǎn)。例如，有學(xué)者提出，應以后果考察的方式來(lái)限制目的解釋入罪擴張的風(fēng)險，其認為：“刑法目的解釋雖然在刑法解釋方法中居于*高位階而有助于化解不同解釋結論的沖突，但亦因標準判斷的實(shí)質(zhì)化傾向而存在任意解釋的風(fēng)險，這就需要在后果考察過(guò)程中接受檢驗?！盵65]但是，法律方法論中的“后果考察”乃是通過(guò)對某種解釋方法及其產(chǎn)生的利弊進(jìn)行全面客觀(guān)評估，以論證解釋結論的合理性，如果不輔之以“存疑有利于被告人”的價(jià)值選擇，后果考察之“后果”永遠只能是“有助于保護法益”。 　　后果考察來(lái)源于邊沁的功利主義即后果論，“功利原則，就是根據任何行為對于利益攸關(guān)者的幸?？雌饋?lái)必將產(chǎn)生的增減傾向而決定贊成與否的原則；或者用結果相同的話(huà)來(lái)說(shuō)，就是根據任何行為對于這種幸福是促進(jìn)或阻礙而決定贊成與否的原則”。[66]因此，功利主義的邏輯是善（good）優(yōu)先于正當（right），其評價(jià)標準是后果，解釋結論的評價(jià)標準就是對解釋后果的考察。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于，法律方法論的后果考察是在考察哪一種“后果”？刑法是一種必要的惡，其始終面臨著(zhù)保護法益與保障人權的博弈，前述“平衡理論家”尤其承認這一點(diǎn)，那么，通過(guò)懲罰犯罪（入罪），其所考察的一個(gè)后果就是保護法益，而另一個(gè)后果則是保障人權。張明楷教授指出：“刑罰的適用，與法益保護成正比，與人權保障成反比。如何既*大限度地保護法益，又*大限度地保障自由，就成為難題?！盵67]在目的解釋論當中，提倡目的解釋的入罪功效，其實(shí)就是在抬高法益保護而壓低人權保障，也就是將法益保護這一后果作為終極標準。由此，若想對這一“后果考察”加以限制，就只能導入與之方向相反的同位力量，即對人權保障的考察。 　　例如，刑法第133條規定了“交通運輸肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”，這里的“逃逸”構成了交通肇事罪兩個(gè)法定刑升格的情節要素。如果我們把后果考察之后果視為“實(shí)現規范保護目的”、“鼓勵救助受害人”（保護生命安全法益），那么就可能傾向于“只要行為人在交通肇事后不救助被害人的，就可以認定為逃逸”即包含“發(fā)生交通事故后，行為人雖然仍在原地，但不救助受傷者”；[68]如果把司法后果轉向關(guān)涉被告人的重大權益即“突破罪刑法定的后果”，就必然會(huì )反對上述解釋結論；而如果我們把“后果”同時(shí)視為“法益保護”與“保障人權”即二者的權衡，那么就可能什么結論也推導不出來(lái)。因此，對后果考察而言，*重要的是對“后果”即考察對象的一致性認識。事實(shí)證明，司法者以及一些解釋學(xué)者考察的只是法益保護，其認為，一切有利于實(shí)現法益保護目的的解釋論都是合理的。所以，此間需要被導入的是，對被告人有利的目的解釋我們可以采用，對被告人不利的目的解釋我們不能采用。否則，一切為限制目的解釋所提供的方案都是徒勞的。 　　總之，希望在懲罰犯罪與保障人權之間保持中立的解釋學(xué)者所做出的結論常常會(huì )導致入罪類(lèi)推的結局，這不禁使人懷疑“平衡主義路線(xiàn)”是否真的可以大有作為?！耙幏斗审w系原則不可能在遵守規則和實(shí)現目的之間統籌兼顧。對目的和結果的關(guān)切會(huì )帶來(lái)許多復雜的非法律問(wèn)題，也會(huì )產(chǎn)生許多與規則相反的判決?！盵69]因此，“存疑有利于目的”以及“可能的文義”毋寧是掩蓋工具主義解釋邏輯的“障眼法”，正如事實(shí)存疑時(shí)不能承認“可能具有的事實(shí)”，文義存疑時(shí)也不能采信“可能具有的含義”。 　　四、“存疑有利于被告人”解釋規則之運用：嚴格解釋刑法文本 　　在刑法解釋存在重大疑問(wèn)時(shí)，選擇“有利于被告人”之結論，這追求的是對刑法文本的嚴格解釋?zhuān)谛谭ㄟm用上完全能夠被實(shí)現。反對者的詰難是：“任何法律條文都可能有疑問(wèn)，即便原本沒(méi)有疑問(wèn)，在遇到具體案件時(shí)，也會(huì )有人為了某一方的利益而制造疑問(wèn)；如果一有疑問(wèn)就做出有利于被告人的解釋?zhuān)谭ň蜁?huì )變成一紙廢文……刑法理論就不需要展開(kāi)爭論，只要善于提出疑問(wèn)并知道何種解釋有利于被告即可”；[70] “奉行有利被告的解釋原則，則只要辯方提出不同于控方的法律解釋方案，法院就必須遵從，否則就有悖有利被告的刑法解釋原理，但這顯然是不可能的”。[71]可以說(shuō)，上述觀(guān)點(diǎn)存在著(zhù)對“存疑有利于被告人”及其運用的極度誤解。 　　“存疑有利于被告人”不是任何場(chǎng)合下均提倡有利于被告人的結論，而是要求刑法解釋要先“釋疑”，若仍存在不能排除的“合理懷疑”，則應作“有利于被告人”之解釋結論，這與其在證據法上的運用遵循同樣的流程。換言之，“法官應當首先借助于一般的解釋方法，從中找到法律的真正意義……如果疑問(wèn)依然存在，法官則應當作有利被告的解釋”，[72] “排除合理懷疑”是存疑有利于被告人規則運用的前提工作?！啊裁词呛侠響岩伞⒎且粋€(gè)不可回答之題”，[73]它是一種建立在有理由根據和一般常識基礎上的懷疑，即一種使理性之人產(chǎn)生猶豫的懷疑，因而排除合理懷疑的證明必須達到這樣一種令人確信的程度，即“一個(gè)理性之人在日常生活中面臨*重要的事項時(shí)不會(huì )猶豫并進(jìn)而據此采取行動(dòng)”。[74]所以，“排除合理懷疑”離不開(kāi)社會(huì )理性一般人的認知，“因其本質(zhì)是經(jīng)驗判斷，其判斷基礎是經(jīng)驗法則，因此，在實(shí)踐中，*便利有效的方法是訴諸經(jīng)驗與常識，即依靠‘常識、常理、常情’。因此，即使是一個(gè)普通人，但只要具備正常的思維能力，具有必要的生活經(jīng)驗，依其‘三?！a(chǎn)生的判斷，就可能是合理的判斷”。[75]就此而言，“證據存疑”與“解釋存疑”的斷定遵循一致的方法。我國臺灣地區“*高法院”也在判例中指出：“訴訟之證明，須于通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實(shí)之程度者，始得據為有罪之認定?！盵76]經(jīng)驗法則的作用不僅限于事實(shí)認定，對于法律文本概念的確定和具體化也具有重要意義，正如張衛平教授所言：“要使解釋符合正當性，就只有通過(guò)經(jīng)驗法則，將經(jīng)驗法則作為解釋的基礎。經(jīng)驗法則的運用是抽象概念與具體情形對應的橋梁”，[77]因此，排除解釋合理懷疑的基本工具便是一般人的經(jīng)驗法則。 　　如前所述，“存疑有利于被告人”的反對者在其他場(chǎng)合也承認：“應當通過(guò)一般人的接受程度判斷某種解釋是否侵犯國民的預測可能性、是否違反罪刑法定原則?！盵78]我們應當放大這種共識，對于刑法文本含義是否存疑的確定，需要借助于一般人的理解，正如刑事訴訟過(guò)程中被告人、辯護人的質(zhì)疑并非都足以動(dòng)搖法官的事實(shí)認定（否則，排除合理懷疑就沒(méi)有任何意義），而且，在刑法解釋過(guò)程中，善于制造疑問(wèn)者也絕非就可以完全獲得有利于自己的結論，這里重要的是“合理懷疑”，而非一切懷疑。例如，“冒充”在一般人的生活語(yǔ)言中就不可能存在“你父親冒充（充當）你父親”的情況。所謂“冒充=假冒+充當”這種“可能的文義”，完全是處罰目的支配下的“拆字游戲”；[79] “留在原地沒(méi)有逃跑”，那只能叫做“等待”，而不是積極行動(dòng)的“逃逸”，我們完全能夠對此含義提出有根據的質(zhì)疑。 　　再如，我國刑法第293條規定“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴重混亂的”構成尋釁滋事罪，對“公共場(chǎng)所”的解釋也可以做到“釋疑→存疑→有利于被告人”。2013年9月5日，*高人民法院、*高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò )實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條規定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò )上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò )上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第293條第1款第4項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！狈l中的“公共場(chǎng)所”不能被理解為包含網(wǎng)絡(luò )空間之“場(chǎng)所”，因為按照一般人的日常經(jīng)驗，所謂公共場(chǎng)所就是現實(shí)中的場(chǎng)所，如車(chē)站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì )、運動(dòng)場(chǎng)等，這與我國刑法第291條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪之“公共場(chǎng)所”具有相同含義。人們通常所謂的“禁止在公共場(chǎng)所吸煙、吐痰”也*只是禁止在這些物理性的公共場(chǎng)所吸煙、吐痰，沒(méi)有人會(huì )將其理解為包含在網(wǎng)絡(luò )論壇、主頁(yè)、留言板上吸“虛擬煙”、吐“電子痰”，因為“網(wǎng)絡(luò )虛擬場(chǎng)所”根本就不是公共“場(chǎng)所”，正如“虛擬的人”根本就不是人或者只能是“加引號”的“人”即“擬人”。同樣，“新東方網(wǎng)絡(luò )課堂”、“滬江網(wǎng)?！钡纫矁H僅是虛擬空間中的教室、學(xué)校而不是公共場(chǎng)所，所以，它們也只能被冠之以“網(wǎng)絡(luò )”二字。若不承認這一點(diǎn)，則會(huì )陷入自我矛盾。上述司法解釋的維護者一方面承認：“在信息網(wǎng)絡(luò )系統空間中的‘公共場(chǎng)所’編造和傳播虛假信息，確實(shí)不會(huì )造成信息網(wǎng)絡(luò )系統空間中的‘公共場(chǎng)所’秩序混亂”，另一方面又認為：“這種行為可能造成現實(shí)世界‘社會(huì )秩序’的混亂?！盵80]也就是說(shuō)，將第293條中的兩個(gè)“公共場(chǎng)所”做了彼此不同的兩種解釋?zhuān)@已經(jīng)違背了文本的通常含義?，F實(shí)中的一切幾乎都可以呈現到網(wǎng)絡(luò )空間中，將現實(shí)公共場(chǎng)所與網(wǎng)絡(luò )虛擬場(chǎng)所進(jìn)行對比進(jìn)而決定可罰性，這顯然不是擴大解釋?zhuān)穷?lèi)推解釋。因此，我們有理由質(zhì)疑該司法解釋?zhuān)瑢め呑淌伦镏械木幵旎騻鞑ヌ摷傩畔⒁约熬郾娖鸷弭[事的行為必須是發(fā)生在現實(shí)空間中的行為，并引起物理性秩序嚴重混亂。[81] “定義犯罪的主體是立法機構而非法院”，[82]對虛擬網(wǎng)絡(luò )空間中的行為進(jìn)行的擴張性處罰不應憑借此類(lèi)解釋。 　　結語(yǔ) 　　反對者的整體觀(guān)察是，在歐陸法和英美法上，“存疑有利于被告人僅被視為刑事訴訟法上的證據規則，與實(shí)體法之解釋無(wú)涉”，[83] “這一點(diǎn)……沒(méi)有什么爭議”。[84]但行文至此，可以說(shuō)，這種認識*片面。在大陸法系的法國，現行刑法典第111-4條明文規定了“刑法應嚴格解釋之”，“法國*高法院的判例對此多次申明，刑法規定只能進(jìn)行嚴格解釋?zhuān)ü俨荒芡ㄟ^(guò)擴張與類(lèi)推的方式進(jìn)行解釋?zhuān)沁@一原則并不禁止對法律文本作有利于被告的擴張解釋”。[85]歐洲人權法院甚至表示：“對于任何一個(gè)對犯罪人不利的刑事擴大解釋會(huì )被視為無(wú)效?！盵86]在日本，有觀(guān)點(diǎn)主張：“禁止類(lèi)推解釋仍舊是罪刑法定主義的支柱。通過(guò)運用‘存疑時(shí)有利于被告’的原則，以‘存疑時(shí)即屬類(lèi)推解釋’這樣的嚴格解釋的精神來(lái)面對，在實(shí)務(wù)上恐怕也是非常重要的?！盵87]在英美法國家，寬大處理規則（the rule of lenity）也在為“存疑有利于被告人”辯護：“寬大處理規則是一個(gè)普通法的信條，也被熟知為嚴格解釋?zhuān)╯trict construction），這一規則引導法院在解釋法律中的含混之處時(shí)遵循有利于刑事被告人?！盵88]所以，“存疑有利于被告人”的解釋規則絕非異想天開(kāi)，它在外國解釋學(xué)的命運也沒(méi)有被終結。 　　刑法解釋既是一個(gè)方法論問(wèn)題，也是一個(gè)價(jià)值立場(chǎng)問(wèn)題，刑法典對罪刑法定原則的確立已經(jīng)否認了解釋過(guò)程中的“價(jià)值中立”，所謂法益保護與人權保障的“平衡主義路線(xiàn)”，*終踐行的是“存疑有利于（法益保護）目的”，這造成的功能主義刑法解釋觀(guān)無(wú)助于限定類(lèi)推解釋以及刑法擴張風(fēng)險。因此，當對刑法文本的解釋存在一般人經(jīng)驗法則上的合理懷疑而且難以被排除時(shí)，應當作出有利于被告人之解釋?zhuān)覀儾槐貙Υ诵哂趩X?！叭魬岩?，勿行動(dòng)”，[89] “刑法存疑有利于被告人”與“事實(shí)存疑有利于被告人”是對司法者的一體化要求，從刑法運行的角度共同保證著(zhù)國家治理中的“現代性”。