論販賣(mài)毒品犯罪的既遂與未遂

http://luxinlaw.blog.bokee.net    2018-8-26

論販賣(mài)毒品犯罪的既遂與未遂 【摘要】 販賣(mài)毒品罪應當以行為人將毒品交付給購毒者作為既遂標準。以販賣(mài)為目的購買(mǎi)毒品的，由于未進(jìn)入販賣(mài)毒品犯罪的著(zhù)手實(shí)行階段，僅構成販賣(mài)毒品罪的預備或者非法持有毒品罪。在沒(méi)有將毒品交付給對方的場(chǎng)合，即便販毒者與購毒者之間已經(jīng)達成了買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，也不構成犯罪既遂。販賣(mài)假毒品的，如果所販賣(mài)的假毒品不含有任何毒品成分，或者只含有極低的毒品成分，未達到致使公眾身體健康危險的程度，就不構成販賣(mài)毒品罪。在“誘惑偵查”和“控制下交付”等場(chǎng)合，由于警方對毒品交易全程進(jìn)行嚴密控制，即便販毒者向購毒者交付了毒品，通常也不會(huì )對公眾的身體健康產(chǎn)生實(shí)際侵害，因此原則上不能以販賣(mài)毒品罪的既遂犯論處。 【關(guān)鍵詞】 販賣(mài)毒品罪；犯罪既遂；犯罪未遂；不能犯；量刑 　　一般認為，販賣(mài)毒品是指行為人明知是毒品而非法銷(xiāo)售或者以販賣(mài)為目的而非法收買(mǎi)的行為。但是，在我國司法實(shí)踐中，不僅普遍存在對販賣(mài)毒品罪既遂時(shí)點(diǎn)的過(guò)度提前化，另外還不同程度地存在對販賣(mài)毒品行為的既遂與未遂問(wèn)題避而不談的司法現象。例如，在何某販賣(mài)毒品一案中，公安機關(guān)根據線(xiàn)報，將涉嫌販賣(mài)毒品的何某抓獲。民警當場(chǎng)從何某身上繳獲毒品海洛因3小包(凈重0.98克)。法院在判決中并未討論何某販賣(mài)毒品的行為是既遂還是未遂。[1]根據我國《刑法》23條第2款的規定，對未遂犯“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。如果上述案件中行為人構成販賣(mài)毒品罪的未遂，則意味著(zhù)原則上處罰要輕于既遂犯。反之，如果將既遂犯的成立標準過(guò)度提前，不當擴大既遂犯的成立范圍，或者故意將未遂犯作為既遂犯論處，必然違反罪刑法定原則，導致對犯罪人處罰過(guò)于嚴厲。因此，前述司法實(shí)踐中對販賣(mài)毒品罪的既遂與未遂問(wèn)題避而不談的做法非常不妥當，在理論上探討販賣(mài)毒品犯罪的既遂與未遂的區分*必要。 　　一、販賣(mài)毒品犯罪的既遂與未遂的區分標準 　　關(guān)于區分販賣(mài)毒品罪的既遂與未遂的標準，刑法理論和司法實(shí)務(wù)中主要有基于販毒故意購買(mǎi)毒品說(shuō)、交易行為說(shuō)與交付行為說(shuō)等的對立。 　　(一)“基于販毒故意購買(mǎi)毒品說(shuō)”不可取 　　1.“基于販毒故意購買(mǎi)毒品說(shuō)”的基本觀(guān)點(diǎn)?；谪湺竟室赓徺I(mǎi)毒品說(shuō)認為，只要行為人以販賣(mài)毒品為目的實(shí)施了非法購買(mǎi)毒品的行為，就成立販賣(mài)毒品罪的既遂犯。該說(shuō)是我國刑法理論的通說(shuō)。例如，高銘暄教授等主張：“販賣(mài)毒品，是指有償轉讓毒品或者以賣(mài)出為目的而非法收購毒品的行為?！薄耙再u(mài)出為目的而非法收購毒品的行為，也應認定為販賣(mài)毒品?！眥1}有關(guān)司法解釋也堅持這一觀(guān)點(diǎn)。例如，*高人民法院1994年12月20日發(fā)布的《關(guān)于執行＜全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于禁毒的決定＞的若干問(wèn)題的解釋》規定：“只要行為人以實(shí)施販賣(mài)為目的而實(shí)施了非法購買(mǎi)的行為，就以犯罪(既遂)論處?！贝送?，*高人民法院有關(guān)毒品犯罪審判工作的三個(gè)座談會(huì )紀要——《南寧會(huì )議紀要》、《大連會(huì )議紀要》、《武漢會(huì )議紀要》等司法解釋和指導性文件在堅持從嚴懲處毒品犯罪的指導思想下，也堅持這一觀(guān)點(diǎn)。{2} 　　按照此說(shuō)，構成販賣(mài)毒品罪的既遂是行為人以販賣(mài)為目的而實(shí)施了非法收買(mǎi)毒品的行為，是否進(jìn)入交易環(huán)節、是否達成交易協(xié)議、毒品是否交付給買(mǎi)方等不是必要條件。對于毒品交易雙方約定交易地點(diǎn)后，尚未見(jiàn)面，在途中被抓獲的，出賣(mài)毒品的人只要為了出賣(mài)毒品而實(shí)施了購買(mǎi)毒品或走私、制造毒品的行為，就被認為構成販賣(mài)毒品罪的既遂。{3}司法實(shí)踐中，這一觀(guān)點(diǎn)被廣泛采用，只有在極為例外的情況下才按照販賣(mài)毒品罪的未遂處理。例如，在李某等販賣(mài)毒品一案中，被告人李某收取聶某、劉某毒資5萬(wàn)元、史某毒資3.75萬(wàn)元，從廣東為聶某、劉某購買(mǎi)并帶回冰毒200克，為史某購買(mǎi)并帶回冰毒150克，在山東某市高速路口收費站被公安機關(guān)查獲，所攜帶毒品被當場(chǎng)扣押。李某的辯護人提出“被告人系以販養吸，*后一次犯罪未遂”的辯護意見(jiàn)，但是法院認為：“李某在*后一次犯罪過(guò)程中已經(jīng)收取同案犯巨額毒資，且購入毒品，相關(guān)交易已經(jīng)完成大部分環(huán)節，屬于犯罪既遂?！盵2] 　　2.“基于販毒故意購買(mǎi)毒品說(shuō)”的不足之處。本文認為，在多數販賣(mài)毒品案件中，行為人僅僅實(shí)施了聯(lián)系買(mǎi)家購買(mǎi)毒品的行為，還未達到著(zhù)手實(shí)行的程度，至多成立販賣(mài)毒品罪的預備，不宜以販賣(mài)毒品罪的既遂論處。主要理由是： 　　*，對于“先買(mǎi)后賣(mài)”型販賣(mài)毒品行為而言，“為賣(mài)而買(mǎi)毒品的行為，只是販賣(mài)毒品的預備行為?！眥4}實(shí)行的著(zhù)手是開(kāi)始實(shí)施行為人所追求的、具有引起某種犯罪構成結果的現實(shí)危險的行為?！靶袨槿艘载溬u(mài)為目的而開(kāi)始實(shí)施購買(mǎi)毒品的行為僅僅是販賣(mài)毒品實(shí)行行為的一部分，完整的販賣(mài)毒品實(shí)行行為的完結還必須包括后續的‘有償轉讓毒品’行為，在行為人將毒品實(shí)際賣(mài)出之前，販賣(mài)毒品實(shí)行行為就不能認為已經(jīng)完成，也就不存在販賣(mài)毒品罪既遂?！眥5}販賣(mài)毒品的雙方當事人就毒品交易事項達成合意，實(shí)際上是為其之后的毒品交易創(chuàng )造條件，還沒(méi)有達到著(zhù)手所要求的侵害法益的危險程度，屬于販賣(mài)毒品罪的預備行為。{6} 　　第二，犯罪的本質(zhì)是侵害法益或者具有侵害法益的危險，沒(méi)有侵害法益或者侵害法益危險的行為不可能構成犯罪，當然也就不可能成為實(shí)行行為?！邦A備是為實(shí)行做準備的行為，它沒(méi)有導致構成要件結果發(fā)生的現實(shí)危險；與此相反，實(shí)行是有引起構成要件結果的現實(shí)危險的行為。因此，實(shí)行行為與預備行為的本質(zhì)區別在于，前者具有導致構成要件結果發(fā)生的現實(shí)危險，而后者則沒(méi)有這一危險?！眥7}在行為人為了實(shí)行犯罪，僅僅實(shí)施了“準備工具、制造條件”等預備行為的場(chǎng)合，根據《刑法》22條第1款的規定，至多構成販賣(mài)毒品罪的預備犯。 　　第三，即便某種行為具有侵害法益或者侵害法益的危險，但是這種危險的程度很低，完全可以根據《治安管理處罰法》等進(jìn)行處罰。如果將這種行為作為犯罪進(jìn)行懲罰，可能違反了刑法的謙抑性或者*后手段性原則。林山田教授曾經(jīng)指出：“在嚴刑峻法時(shí)代的判例卻認為，販賣(mài)不以先買(mǎi)后賣(mài)為必要，只要以營(yíng)利為目的，而將煙毒購入，或將煙毒賣(mài)出，即可成罪，行為人只要有其中一個(gè)行為，其犯罪即經(jīng)完成，均不得視為未遂。如此的見(jiàn)解，將使尚未構成本罪的行為通過(guò)解釋認定成立本罪的既遂，而使本罪不當的擴張適用，故屬違背罪刑法定原則的用法，亟待修正?！眥8} 　　(二)“交易行為說(shuō)”不妥當 　　1.“交易行為說(shuō)”的基本觀(guān)點(diǎn)。交易行為說(shuō)認為，毒品犯罪的保護法益是國家對毒品的管理制度。因此，只要行為人使毒品進(jìn)入交易環(huán)節，就成立販賣(mài)毒品罪的既遂。{9}例如，有的學(xué)者認為：“販賣(mài)毒品犯罪的既遂與否，應以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節為準。至于行為人是否已將毒品出售獲利，或是否已實(shí)際成交，不影響販賣(mài)毒品罪既遂的成立。若行為人具有販賣(mài)毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能進(jìn)入交易環(huán)節，則以販賣(mài)毒品罪未遂論處?！眥10}有的法官認為：“毒品交易雙方已就毒品交易達成一致意向，并進(jìn)入實(shí)質(zhì)交易階段，行為人因被公安機關(guān)抓捕而未實(shí)際交接毒品，一般應認定為販賣(mài)毒品罪既遂?！眥11}有的檢察官認為：“在毒品買(mǎi)入行為過(guò)程中，只要毒品已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節，即使購毒款尚未支付或者行為人尚未實(shí)際取得毒品，也應當認定為既遂?！眥12} 　　但是，“交易行為”的范圍有很大的彈性，如何理解也是眾說(shuō)紛紜。在司法實(shí)踐中，關(guān)于販賣(mài)毒品罪的既遂與未遂的區分標準，一般按照嚴厲打擊毒品犯罪的要求，只要行為人基于販賣(mài)毒品的意圖購買(mǎi)毒品，就構成販賣(mài)毒品罪。例如，有的檢察官主張：“通常情況下販賣(mài)毒品的既遂與否，應以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節為準。以販賣(mài)為目的實(shí)施了購買(mǎi)毒品的行為，或者有證據證明以販賣(mài)目的而持有毒品，或者有證據證明以販賣(mài)為目的購進(jìn)或持有毒品的行為人與購毒者已達成毒品交易意見(jiàn)并正在交易而尚未轉移毒品，或者已經(jīng)轉移了毒品的，都應該認定為販賣(mài)毒品罪既遂?！眥13}按照這種理解，交易行為可以擴展到“以販賣(mài)為目的實(shí)施了購買(mǎi)毒品的行為”，將“基于販毒故意購買(mǎi)毒品”涵蓋在內，這遠遠超出了“交易行為”的文義射程，其合理性值得商榷。 　　即便是堅持“交易行為說(shuō)”，相對來(lái)說(shuō)，販毒人員購買(mǎi)毒品之后又就毒品買(mǎi)賣(mài)與他人進(jìn)行討價(jià)還價(jià)、約定交易地點(diǎn)甚至正趕往交易地點(diǎn)，也具有更為充分的可罰性根據。對此，*高人民法院前副院長(cháng)張軍指出：“……毒品交易雙方約定交易地點(diǎn)后尚未見(jiàn)面，在路途中即被抓獲的，對于賣(mài)方，仍應按以上原則認定為犯罪既遂，因為他是為賣(mài)而買(mǎi)到毒品……”{14}上海市高級人民法院2000年5月12日發(fā)布的《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第2條第2款規定：“只要行為人將毒品現實(shí)地帶入了交易環(huán)節的(即販毒者已將毒品帶到購買(mǎi)者面前著(zhù)手交易的)，不論是否完成交易行為，均應以販賣(mài)毒品罪的既遂論處。如果有證據證明行為人以販賣(mài)為目的而購買(mǎi)了毒品或正在向販毒者購進(jìn)毒品的，亦應認定為販賣(mài)毒品罪的既遂?！? 　　司法實(shí)踐中也有判決采用此說(shuō)。例如，在馮某等販賣(mài)毒品一案中，被告人馮某在前往交易地點(diǎn)進(jìn)行毒品交易時(shí)被公安機關(guān)抓獲。馮某及其辯護人提出：“馮某系吸毒人員，購買(mǎi)毒品尚未交接成功即被抓獲，毒品尚未流入社會(huì )，屬于犯罪未遂?！钡V機關(guān)認為：“林某、馮某均已到達指定交易地點(diǎn)，毒資亦已存放在交易地點(diǎn)，足以認定二人已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節。構成販賣(mài)毒品罪的既遂?！倍彿ㄔ赫J為：“馮某、林某在碰頭交易前通過(guò)電話(huà)聯(lián)系談好交易對象、時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格、數量、付款方式，之后兩人即準備好毒品、毒資，在約定的交易時(shí)間趕去*后的交易場(chǎng)所，雙方的交易已進(jìn)入實(shí)質(zhì)性交易階段，應當認定為販賣(mài)毒品罪的既遂，毒品未交接至收貨人或是否流入社會(huì )不影響犯罪既遂狀態(tài)的認定?！盵3]顯然，本案中公訴機關(guān)和二審法院均采取了交易行為說(shuō)。 　　2.“交易行為說(shuō)”的不足之處。相對于“基于販毒故意購買(mǎi)毒品說(shuō)”來(lái)說(shuō)，“交易行為說(shuō)”的處罰根據更為充分，但依然存在下列不足： 　　*，前已述及，由于無(wú)法準確界定何謂交易行為，根據這種觀(guān)點(diǎn)，無(wú)論行為人是否已經(jīng)交付毒品，甚至獲得對價(jià)，只要行為人基于販賣(mài)毒品的意思購買(mǎi)毒品，或者購買(mǎi)毒品后散布出賣(mài)毒品的信息，跟他人聯(lián)系，就構成販賣(mài)毒品罪的既遂。這將導致販賣(mài)毒品罪的既遂標準的過(guò)度提前，將原本處于預備階段的行為也認定為實(shí)行行為。從這一點(diǎn)看，該說(shuō)與“基于販毒故意購買(mǎi)毒品說(shuō)”沒(méi)有多大差別。 　　第二，該說(shuō)到底是以“著(zhù)手交易”為標準，還是以“交易成功”為標準，并不明確。如果采取“交易成功”標準，則“交易行為說(shuō)”與后述“交付行為說(shuō)”采取了同一判斷標準。但是，從司法實(shí)踐看，實(shí)際上采取了“著(zhù)手交易”標準。對于交易雙方因為交易價(jià)格無(wú)法達成一致，或者交易對象臨時(shí)發(fā)生變更，特別是，如果販賣(mài)毒品者與購買(mǎi)毒品者在進(jìn)行交易時(shí)被警方抓獲，未能成功進(jìn)行交易的，按照該說(shuō)，因為已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節，也應當成立販賣(mài)毒品罪的既遂?！罢谶M(jìn)行的毒品交易，被公安機關(guān)查獲，屬犯罪既遂。毒品買(mǎi)賣(mài)雙方正在驗貨的，或正在清點(diǎn)贓款時(shí)，被公安人員查獲的，均屬這種情況?！眥15}按照我國《刑法》23條關(guān)于犯罪未遂的規定，這些情形屬于由于行為人意志以外的原因而未得逞，應當構成販賣(mài)毒品罪的未遂。但是，在該說(shuō)看來(lái)，無(wú)論交易成功與否，只要販毒者與購毒者已經(jīng)處于交易狀態(tài)，就一概成立既遂，與我國刑法關(guān)于未遂犯的規定相矛盾。 　　第三，該說(shuō)容易導致販賣(mài)毒品罪與持有毒品罪的混淆。按照該說(shuō)，只要行為人“著(zhù)手交易”就構成販賣(mài)毒品罪的既遂。因此，對于因為販賣(mài)毒品被抓獲后在其住所、車(chē)輛內查獲毒品的，也全部作為販賣(mài)毒品罪的既遂處理。{16}實(shí)際上是將非法持有毒品行為作為販賣(mài)毒品罪處理。刑法之所以處罰非法持有毒品行為，是因為毒品具有特殊屬性，必須依法取締或者查沒(méi)；而處罰販賣(mài)毒品行為，則是因為這種行為具有侵害公眾身體健康的危險。應當說(shuō)二者的立法意旨和法益侵害程度都是不同的?！敖灰仔袨檎f(shuō)”導致將非法持有毒品罪和販賣(mài)毒品罪混為一談，顯然是不妥當的。 　　(三)“交付行為說(shuō)”具有妥當性 　　1.“交付行為說(shuō)”的基本觀(guān)點(diǎn)。交付行為說(shuō)或者毒品轉移說(shuō)認為，販賣(mài)毒品罪以行為人將毒品交付給購毒者作為成立販賣(mài)毒品罪的既遂標準；在沒(méi)有將毒品交付給對方的場(chǎng)合，即便行為人之間已經(jīng)達成了買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，也不構成犯罪既遂。該說(shuō)獲得我國刑法理論界的廣泛認可。例如，張明楷教授認為：“販毒以毒品實(shí)際上轉移給買(mǎi)方為既遂，轉移毒品后行為人是否已經(jīng)獲取了利益，則并不影響既遂的成立。毒品實(shí)際上沒(méi)有轉移時(shí)，即使已經(jīng)達成轉移的協(xié)議，或者行為人已經(jīng)獲得了利益，也不宜認定為既遂。行為人以販賣(mài)為目的購買(mǎi)了毒品但未能出售給他人的，宜認定為販賣(mài)毒品罪的預備行為?！眥17}王作富教授等認為：“販賣(mài)毒品行為是一種有償轉讓毒品的行為，行為人構成販賣(mài)毒品罪的既遂，在主觀(guān)上要具有販賣(mài)毒品的故意，在客觀(guān)上實(shí)施了有償轉讓毒品的行為。如果行為人沒(méi)有實(shí)際交付毒品，而僅與他人達成協(xié)議，不能認為販賣(mài)毒品行為人構成販賣(mài)毒品罪的既遂?！眥18}根據該說(shuō)，在行為人以販賣(mài)為目的通過(guò)非法手段購得毒品后，因意志以外的原因未能順利地將毒品實(shí)際轉移給購買(mǎi)者，是販賣(mài)毒品罪的未遂；毒販將毒品轉移給購毒者，成立販賣(mài)毒品罪的既遂。 　　在司法實(shí)踐中，有的司法工作人員堅持這種觀(guān)點(diǎn)?！柏溬u(mài)毒品罪應以實(shí)際上將毒品轉移交付給對方為既遂?！眥19}“‘為販賣(mài)而購買(mǎi)’的行為是‘販賣(mài)’行為的準備行為，不應將其作為實(shí)行行為來(lái)看待。如果行為人在買(mǎi)得毒品后未能將毒品交付給其他購毒者，販賣(mài)毒品的販賣(mài)行為就不能認為已經(jīng)完成，既然實(shí)行行為未能實(shí)施完結，當然就不能認定為犯罪既遂?！眥20}有的判例也采用這一觀(guān)點(diǎn)。例如，在王某甲販賣(mài)毒品一案中，被告人王某甲欲將0.7克冰毒以500元的價(jià)格販賣(mài)給吸毒人員王某乙，在交易時(shí)被公安民警當場(chǎng)查獲。法院認為構成販賣(mài)毒品罪的未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。[4] 　　2.“交付行為說(shuō)”的合理性。本文認為交付行為說(shuō)比較妥當，應當以有無(wú)完成毒品的交付作為判斷是否成立販賣(mài)毒品罪的既遂犯的標準。行為人已經(jīng)實(shí)際交付毒品的是販賣(mài)毒品罪的既遂；由于意志以外的原因尚未實(shí)際交付毒品的，是販賣(mài)毒品罪的未遂。主要理由是： 　　*，犯罪的本質(zhì)是保護法益，毒品犯罪保護的法益是公眾的身體健康，而不是國家的毒品管理制度。只有將毒品交付給購買(mǎi)者，購買(mǎi)者可能吸食、注射毒品，其身體健康才具有遭受重大侵害的危險。 　　第二，犯罪既遂是指行為人著(zhù)手實(shí)行犯罪行為，發(fā)生了行為人所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的法益侵害結果。如果認為販賣(mài)毒品罪是行為犯，在販毒行為人沒(méi)有實(shí)施完畢刑法規定的販毒行為的情形下，當然不能成立販賣(mài)毒品罪的既遂。{21}如果不認為販賣(mài)毒品罪是行為犯，“行為人所希望、放任的結果”應當限定為實(shí)行行為的性質(zhì)本身所能導致的結果，即行為的邏輯結果，而販賣(mài)毒品行為的邏輯結果是將毒品賣(mài)掉，那么只能以毒品是否已經(jīng)交付給對方作為既遂標準。 　　第三，是否犯罪既遂，不應當以行為人意圖取得對價(jià)為必要。因此，只要販賣(mài)毒品人員實(shí)際上將毒品轉移給對方即可，行為人在轉移毒品后是否已經(jīng)獲得了對價(jià)等，不影響既遂的成立。盡管已經(jīng)達成了轉移毒品的協(xié)議，甚至行為人已經(jīng)得到了對價(jià)等利益，但還沒(méi)有實(shí)際交付毒品的，不成立販賣(mài)毒品罪的既遂。當然，如果警方對事態(tài)失去控制，毒販與購買(mǎi)者交易成功的，則應當認定為販賣(mài)毒品罪的既遂。 　　不過(guò)，采用交付行為說(shuō)作為販賣(mài)毒品罪的既遂標準，存在下列問(wèn)題：*，由于毒品犯罪較為隱蔽，很多場(chǎng)合難以準確把握毒品是否在犯罪行為人之間進(jìn)行了交付，過(guò)分強調交易成功，可能導致對毒品犯罪的打擊不力。例如，曲新久教授就認為：“‘交付說(shuō)’以‘買(mǎi)賣(mài)’行為的徹底完成為標準，導致打擊不力，不能滿(mǎn)足嚴厲打擊販毒犯罪的實(shí)際需要?！眥22}第二，毒品犯罪的偵查大多采用誘惑偵查的方法，采用交付行為說(shuō)導致認定販賣(mài)毒品罪難度加大，可能出現放縱犯罪的問(wèn)題。第三，目前有些毒品犯罪交易采用快遞寄付而不是現場(chǎng)交易的方式，導致無(wú)論是發(fā)現犯罪線(xiàn)索還是取證等都存在很多困難；[5]等等。筆者認為，毒品犯罪的偵查、起訴和審判不能逾越現行刑法和刑事訴訟法的框架?！盎谛谭ㄒ幏杜c刑事政策的二元區分，政策性考量必須通過(guò)特定的操作途徑與論證過(guò)程才能被規范所吸收并轉化為裁判依據，而且在作用程度上顯然受制于規范的文義范圍?！眥23} 　　盡管毒品犯罪存在諸多偵查上的難題，但應當從提高偵查能力上下功夫，而不能將案件偵查難度大、對打擊犯罪不利，作為曲解刑法規定的理由。 　　二、販賣(mài)假毒品行為與販賣(mài)毒品犯罪的既遂、未遂認定 　　從廣義上說(shuō)，所謂“販賣(mài)假毒品”包括兩種情形：*種情形是行為人販賣(mài)的物品根本不含有任何毒品成分，是徹頭徹尾的“假毒品”；第二種情形是行為人販賣(mài)的物品盡管含有毒品成分，但是含量極低，屬于“摻雜、摻假毒品”。司法實(shí)踐中通常僅討論*種情形。 　　(一)販賣(mài)“假毒品”行為的性質(zhì) 　　1.理論與實(shí)踐中的主要觀(guān)點(diǎn)。關(guān)于販賣(mài)“假毒品”行為的性質(zhì)，理論與司法實(shí)務(wù)中主要以行為人是否明知所販賣(mài)的是假毒品為標準，認為行為人明知是假毒品而販賣(mài)的，不構成販賣(mài)毒品罪(既遂或者未遂)，而是構成詐騙罪。對于“行為人誤認為假毒品是真毒品，進(jìn)而加以販賣(mài)”的行為，刑法理論的通說(shuō)認為，這種情形構成販賣(mài)毒品罪的未遂犯。例如，高銘暄教授等認為：“如果行為人將假毒品誤認為是真毒品而實(shí)施販賣(mài)牟利行為，應當以販賣(mài)毒品罪(未遂)論處?！眥24}王作富教授等認為，對于行為人誤將假毒品認為是真毒品的，“不能因為行為人實(shí)際販賣(mài)的是假毒品，就認為不構成犯罪……應認定構成販賣(mài)毒品罪?！崩碛墒牵骸霸谶@種情況下，行為人客觀(guān)上實(shí)施了販毒行為，主觀(guān)上具有販賣(mài)毒品的故意，雖然由于對犯罪對象的錯誤認識而使行為達不到販賣(mài)真毒品對社會(huì )的危害結果，但是，這并不能否認其行為對社會(huì )的危害性……其販賣(mài)的毒品雖然沒(méi)有真正危及到他人的健康，但是，對整個(gè)社會(huì )來(lái)說(shuō)，這種行為對人們健康的現實(shí)威脅是存在的?！眥25}謝望原教授等認為：“將假毒品誤認為真毒品販賣(mài)牟利的……應以刑法上的認識錯誤理論來(lái)解決。此種情況下行為人主觀(guān)上具有犯本罪的故意，客觀(guān)上實(shí)施了販賣(mài)行為，僅僅因為發(fā)生了錯誤認識而賣(mài)出了假毒品，所以，對其仍應以販賣(mài)毒品罪(未遂)論處?！眥26} 　　有關(guān)司法解釋也堅持這種觀(guān)點(diǎn)，例如，*高人民檢察院1991年4月2日發(fā)布的《關(guān)于販賣(mài)假毒品案件如何定性問(wèn)題的批復》、*高人民法院1994年12月20日發(fā)布的《關(guān)于適用＜全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于禁毒的決定＞的若干問(wèn)題的解釋》均規定，明知是假毒品而冒充毒品販賣(mài)的，應當以詐騙罪定罪處罰；不知道是假毒品而當作毒品販賣(mài)的，應當以販賣(mài)毒品罪定罪處罰。[6] 　　2.本文的觀(guān)點(diǎn)。從販賣(mài)假毒品案件的司法實(shí)踐看，無(wú)論行為人是否知道所販賣(mài)的是假毒品，既然行為人所販賣(mài)的物品不含有毒品成分，不存在危害公眾身體健康的危險性，就當然不能成立販賣(mài)毒品罪，也就無(wú)所謂成立販買(mǎi)毒品罪的既遂或者未遂了。主要理由是： 　　*，從刑法規定看，販賣(mài)毒品罪要求販賣(mài)的對象是毒品，“假毒品”根本就不是毒品，以販賣(mài)毒品罪論處不符合販賣(mài)毒品罪的構成要件。在行為人客觀(guān)上并無(wú)販賣(mài)毒品行為的場(chǎng)合，僅僅以行為人主觀(guān)上想販賣(mài)毒品為據認定為販賣(mài)毒品罪，存在主觀(guān)歸罪之嫌。{27} 　　第二，從論證思路看，有的學(xué)者之所以主張“行為人誤認為假毒品是真毒品，進(jìn)而加以販賣(mài)”的行為構成販賣(mài)毒品罪的未遂，{28}是因為認為毒品是販賣(mài)毒品罪的行為對象，進(jìn)而主張“行為人誤認為假毒品是真毒品，進(jìn)而加以販賣(mài)”構成販賣(mài)毒品罪的對象錯誤。{29}這種觀(guān)點(diǎn)是不妥當的，主要理由是：販賣(mài)毒品罪中的毒品不是販賣(mài)毒品行為的對象，而是組成販賣(mài)毒品行為的物品。一般認為，行為對象是實(shí)行行為所作用的物品、人、組織、制度等客觀(guān)存在的對象。某一對象要成為行為對象或者犯罪對象，必須為行為所作用。具體來(lái)說(shuō)，就是在該對象受到行為的作用力之后，其性質(zhì)、數量、結構或者狀態(tài)等發(fā)生一定變化。但是，在販賣(mài)毒品案件中，販毒人員將毒品交付給購毒者，并收取對價(jià)。毒品的性質(zhì)、數量、結構等并未發(fā)生任何變化。因此，毒品并不是販賣(mài)毒品罪中的行為對象，而是組成犯罪行為之物。沒(méi)有毒品，“販賣(mài)毒品”行為就成了“無(wú)源之水、無(wú)本之木”。張明楷教授明確指出：“行為對象與組成犯罪對象之物不同。例如，賄賂是組成受賄罪、行賄罪之物，一般不認為是行為對象；再如，賭資是組成賭博罪之物，通常不認為是行為對象?！眥30}既然在“行為人誤認為假毒品是真毒品，進(jìn)而加以販賣(mài)”的場(chǎng)合不存在毒品，也就不存在販毒行為，當然不能進(jìn)一步成立販賣(mài)毒品罪(既遂或者未遂)。 　　第三，從犯罪的本質(zhì)看，販賣(mài)假毒品的行為本身缺乏構成販賣(mài)毒品罪所必須具備的對被害人的生命、身體健康等的危險性。由于販賣(mài)毒品罪的保護法益是公眾的身體健康，販賣(mài)假毒品的行為沒(méi)有侵害公眾身體健康的危險，所以是手段不能犯(方法不能犯)，當然不能以販賣(mài)毒品罪論處。因此，前述有的學(xué)者所主張的販賣(mài)假毒品的行為“雖然沒(méi)有真正危及到他人的健康，但是，對整個(gè)社會(huì )來(lái)說(shuō)，這種行為對人們健康的現實(shí)威脅是存在的”觀(guān)點(diǎn)，是令人匪夷所思的。 　　第四，從認定犯罪的順序看，“違法判斷在先，責任判斷在后”。亦即，先進(jìn)行違法性判斷，然后判斷行為人應否對其實(shí)施的犯罪行為承擔責任，而不能顛倒過(guò)來(lái)，先進(jìn)行責任判斷，再進(jìn)行違法性判斷。只要行為人的行為缺乏違法性，即便行為人主觀(guān)上具有某種實(shí)施犯罪的想法，也不能構成犯罪。無(wú)論行為人是否知道所販賣(mài)的是假毒品，都不能以販賣(mài)毒品罪(未遂)論處。 　　(二)販賣(mài)“摻雜、摻假毒品”行為的性質(zhì) 　　1.是否考慮“摻雜、摻假毒品”的純度和成癮性？眾所周知，毒品終端消費市場(chǎng)上各類(lèi)毒品的純度存在很大差別。例如，海洛因的正常純度是5%-60%左右，甲基苯丙胺(冰毒)的正常純度是50%-99%左右，甲基苯丙胺片劑的正常純度為5%-30%左右，氯胺酮的正常純度是60%-90%左右。明顯低于上述純度范圍*低值的，*高人民法院刑五庭法官認為在量刑時(shí)可以酌情考慮。{31} 　　不過(guò)，要否考慮“摻雜、摻假毒品”的純度和成癮性，刑事立法和司法解釋的有關(guān)規定與司法實(shí)踐的做法不盡一致。盡管我國《刑法》347條第1款規定：“走私、販賣(mài)、運輸、制造毒品，無(wú)論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！?高人民法院2015年5月18日發(fā)布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《武漢會(huì )議紀要》)規定：“辦理毒品犯罪案件，無(wú)論毒品純度高低，一般均應將查證的毒品數量認定為毒品犯罪的數量，并據此確定適用的法定刑幅度……涉案毒品純度明顯低于同類(lèi)毒品的正常純度的，量刑時(shí)可以酌情考慮?！钡谒痉▽?shí)踐中，對于販賣(mài)毒品數量未達到定罪標準的販毒案件，以及雖然販毒總量達到法定標準，但毒品含量、純度極低的販毒案件，也不認為構成販賣(mài)毒品罪。 　　如何判斷“摻雜、摻假毒品”是否屬于毒品呢？一般而言，“摻雜、摻假毒品”是指在真毒品、純毒品中摻入其他物質(zhì)，例如在海洛因中摻雜面粉、在其他毒品中摻入頭痛粉等行為。無(wú)論是“摻雜”還是“摻假”，都會(huì )導致降低毒品的純度和效果，進(jìn)而降低吸食或者注射毒品的成癮性。不僅如此，如果完全按照販毒的數量而不考慮毒品的純度和成癮性，很有可能導致量刑畸重。因此，《武漢會(huì )議紀要》規定，“涉案毒品純度明顯低于同類(lèi)毒品的正常純度的，量刑時(shí)可以酌情考慮?！瓕τ跓o(wú)法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應計入制造毒品的數量?！彼痉▽?shí)踐中也要求對部分涉毒品案件進(jìn)行毒品含量鑒定。例如，根據*高人民法院、*高人民檢察院、公安部2016年5月24日發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱(chēng)量、取樣和送檢程序若干問(wèn)題的規定》33條的規定，除了對可能判處死刑的案件等之外，對于“查獲的毒品可能大量摻假的”、“人民檢察院、人民法院認為含量鑒定對定罪量刑有重大影響而書(shū)面要求進(jìn)行含量鑒定的”案件，“公安機關(guān)應當委托鑒定機構對查獲的毒品進(jìn)行含量鑒定”。 　　2.“摻雜、摻假毒品”案件性質(zhì)的具體判斷。如果毒品“摻雜、摻假”導致毒品成分極低、成癮性不大，有無(wú)必要作為毒品處理？眾所周知，毒品犯罪侵害的法益是公眾的身體健康。判斷“摻雜、摻假毒品”是否屬于毒品，以及有無(wú)必要以毒品犯罪論處，也應當以其是否具有“侵害公眾身體健康的危險”作為標準。 　　根據毒品成分的性質(zhì)，除了不同種類(lèi)的毒品成分在成癮性或者毒性上存在差別外，原則上同種類(lèi)的毒品成分含量越高，成癮性或者毒性越強；反之亦然。因此，可以考慮以毒品成分的種類(lèi)、毒品成分的含量、成癮性(毒性)等要素作為區分標準，[7]將販賣(mài)“摻雜、摻假毒品”案件區分為下列三種類(lèi)型： 　　*種類(lèi)型是行為人販賣(mài)的“摻雜、摻假毒品”中毒品成分含量較高、成癮性較強的案件。對于這類(lèi)案件，以販賣(mài)毒品罪論處即可，其屬于既遂還是未遂根據犯罪的具體情況確定。 　　第二種類(lèi)型是行為人販賣(mài)的“摻雜、摻假毒品”中毒品成分含量不高，但成癮性較強的案件。這類(lèi)案件是“販賣(mài)毒品”與“以販賣(mài)毒品為名進(jìn)行詐騙”存在交叉的案件。對于這類(lèi)案件，一概以販賣(mài)毒品罪論處不妥當，主要理由是：在我國立法和司法實(shí)踐中，涉案毒品數量雖然不是毒品犯罪定罪量刑的*標準，但至少是主要標準。對于涉案毒品總量較大，但毒品成分含量不高的，如果一概以毒品犯罪論處，容易導致處罰畸重。相反，此類(lèi)案件一概以詐騙罪論處也不妥當。主要是因為：盡管此類(lèi)案件中存在將“摻雜、摻假毒品”冒充純度較高的真毒品這種“虛構事實(shí)、隱瞞真相”的欺詐行為，從這個(gè)角度看似乎可以詐騙罪論處。但是行為人所販賣(mài)的物品含有毒品成分，而且成癮性較強，具有侵害公眾身體健康的危險，僅以詐騙罪這種侵奪他人財產(chǎn)的犯罪論處將難以實(shí)現對犯罪的充分評價(jià)。因此，為了實(shí)現對犯罪的充分評價(jià)，上述案件原則上應以詐騙罪與販賣(mài)毒品罪的想象競合犯論處，從一重罪處斷，具體屬于既遂還是未遂，根據犯罪時(shí)的具體情況確定。 　　第三種類(lèi)型是行為人販賣(mài)的“摻雜、摻假毒品”中毒品成分含量很低，成癮性也較低的案件。對于這類(lèi)案件，本文主張不以販賣(mài)毒品罪論處。 　　三、“誘惑偵查”與販賣(mài)毒品犯罪的既遂、未遂認定 　　(一)販賣(mài)毒品犯罪案件中的誘惑偵查 　　一般認為，誘惑偵查是指警察設置圈套，{32}以實(shí)施某種行為有利可圖等作為誘餌，暗示或者誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實(shí)施犯罪行為，待其實(shí)施犯罪行為或者發(fā)生危害結果后，拘捕被誘惑者。{33}就毒品犯罪偵查而言，偵查人員雇傭原來(lái)販賣(mài)過(guò)毒品的行為人或者其他人，提供線(xiàn)索或者佯裝購買(mǎi)毒品，配合警察抓捕毒販。之所以在毒品犯罪偵查過(guò)程中大量使用誘惑偵查手段，主要原因可能是，毒品犯罪的危害很大，容易使人形成癮癖，嚴重損害身體健康；另一方面，這種犯罪與普通犯罪有所不同，非常隱秘。{34}為此，我國《刑事訴訟法》51條規定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查?！? 　　誘惑偵查通常分為犯意引誘型偵查和提供機會(huì )型偵查兩類(lèi)。{35}在毒品犯罪偵查中，犯意引誘型偵查是指偵查人員自己或者利用第三人促使行為人產(chǎn)生犯罪意圖進(jìn)而實(shí)施犯罪，其基本特征是：行為人原本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的意圖，由于偵查人員或者偵查人員安排的第三人(線(xiàn)人)實(shí)施了誘發(fā)犯意的教唆或者唆使行為，使其產(chǎn)生實(shí)施毒品犯罪的意圖，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪；提供機會(huì )型偵查是指行為人原本具有實(shí)施毒品犯罪的意圖，但是公安機關(guān)難以準確掌握其販賣(mài)毒品的規律和計劃，無(wú)法獲得查獲其販賣(mài)毒品的行為，偵查人員為其提供販賣(mài)毒品的機會(huì )或者場(chǎng)所，使其堅定販賣(mài)毒品的犯意(犯意的強化)并實(shí)施毒品犯罪，以達到人贓并獲的效果。犯意引誘型偵查大致相當于刑法上的教唆行為或者唆使行為，提供機會(huì )型偵查基本上是一種有形幫助(物質(zhì)幫助)行為?！洞筮B會(huì )議紀要》則將采取誘惑偵查的案件分為犯意引誘偵查案件和數量引誘偵查案件兩類(lèi)。數量引誘偵查案件是指行為人原本沒(méi)有實(shí)施大宗毒品犯罪的故意，由于特情引誘使數量較小的毒品犯罪案件發(fā)展為數量較大的毒品犯罪案件，或者使原本不夠判死刑的毒品犯罪案件發(fā)展為可能判處死刑的毒品犯罪案件。本文主張將誘惑偵查分為提供機會(huì )型誘惑偵查、犯意引誘型誘惑偵查和數量引誘型誘惑偵查。 　　由于犯意引誘型誘惑偵查具有較高的侵害公民權利與自由的危險性，我國《刑事訴訟法》151條規定，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。我國多數學(xué)者也認為，犯意引誘型誘惑偵查不屬于合法的誘惑偵查類(lèi)型，原則上不應追究被誘惑者的刑事責任。{36}但是，在司法實(shí)踐中，基于嚴厲打擊毒品犯罪的考慮，大多承認犯意引誘型誘惑偵查取得的證據的合法性，司法實(shí)踐中也大量使用犯意引誘型誘惑偵查方法。{37}《大連會(huì )議紀要》指出：“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理?！边@種處理模式似乎不太合理。我們認為，在辦理毒品犯罪案件過(guò)程中，應當重視被告人所提出的犯意引誘型誘惑偵查抗辯，根據刑法上關(guān)于教唆犯的基本原理進(jìn)行認定，犯意引誘型誘惑偵查取得的證據原則上不宜作為指控他人實(shí)施販賣(mài)毒品罪的證據。{38}對于既引誘犯罪人產(chǎn)生販毒意圖，又安排上線(xiàn)和下線(xiàn)進(jìn)行毒品交易的“雙重引誘”甚至“多重引誘”，可能導致實(shí)行販毒行為的人喪失對犯罪的支配，當然更不能以犯罪論處。 　　(二)提供機會(huì )型誘惑偵查與販賣(mài)毒品犯罪的既遂、未遂認定 　　在毒品犯罪中，在偵查人員實(shí)施誘惑偵查之前，犯罪嫌疑人特別是曾有過(guò)毒品犯罪前科現又積極尋求買(mǎi)家的犯罪嫌疑人，已存在實(shí)施毒品犯罪的意圖，偵查機關(guān)此時(shí)安排特情介入并將涉案人抓獲，原則上應認定為提供機會(huì )型誘惑偵查。本文認為，只要對實(shí)施誘惑偵查的主體、適用范圍、適用方法、適用程序等進(jìn)行合理化的限定，可以在販賣(mài)毒品罪中有限度的適用該種類(lèi)型的誘惑偵查手段。同時(shí)，即便販毒分子與偵查人員或者線(xiàn)人扮演的毒品犯罪分子成功進(jìn)行了毒品交付，但考慮到整個(gè)販毒犯罪處于偵查機關(guān)的控制之下，毒品不會(huì )流入社會(huì )并侵害公眾的身體健康，宜對販毒分子以販賣(mài)毒品罪的未遂論處。對于可能判處死刑的案件，如果涉及的毒品數量達到或超過(guò)判處死刑的標準的，考慮到采用了誘惑偵查手段，原則上不宜判處死刑立即執行。 　　在司法實(shí)踐中，有的判決承認提供機會(huì )型誘惑偵查辯護，對行為人從輕處罰。例如，在張某販賣(mài)毒品案中，公安機關(guān)出具的“工作情況說(shuō)明”證明“本案系公安機關(guān)根據吸毒人員林某提供的線(xiàn)索，安排林某與被告人張某交易，并具體約定好交易數量、價(jià)格及交易時(shí)間、地點(diǎn)，偵查人員通過(guò)布控在第二次交易時(shí)當場(chǎng)抓獲被告人張某”。為此，被告人張某的辯護人提出“第2、3起犯罪存在特情引誘”的辯護意見(jiàn)。但是，法院認為：“第2、3起犯罪過(guò)程中確有特情介入，但被告人此前已主動(dòng)向林某流露過(guò)售賣(mài)毒品的犯意，并進(jìn)行過(guò)50克冰毒的交易，公安機關(guān)案發(fā)后還在被告人租住處查獲大宗待售毒品，故本案不構成‘犯意引誘’及‘數量引誘’情節?！睂ι鲜鲛q護意見(jiàn)不予采納。但是，“鑒于第2、3起犯罪存在特情介入，犯罪行為處于公安機關(guān)控制之下，大部分涉案毒品被查獲，沒(méi)有繼續流入社會(huì )，且被告人自身吸食毒品，歸案后認罪態(tài)度較好，故可對其予以從輕處罰，辯護人的相關(guān)辯護意見(jiàn)成立?！盵8] 　　(三)數量引誘型誘惑偵查與販賣(mài)毒品犯罪的既遂、未遂認定 　　在數量引誘型誘惑偵查中，行為人原本具有實(shí)施毒品犯罪的故意，偵查人員為抓捕毒販，對行為人實(shí)施“數量引誘”，應當對行為人以販賣(mài)毒品罪論處，被查獲的毒品數量(扣除被引誘的毒品數量)計入販賣(mài)毒品的數量。當然，如果偵查人員所進(jìn)行的“數量引誘”并未超過(guò)行為人意圖販賣(mài)毒品的數量上限，則難以認定為數量引誘型誘惑偵查。例如，在楊某某販賣(mài)毒品案中，對于被告人楊某某的辯護人提出存在特情引誘的問(wèn)題，法院認為：“經(jīng)查，‘彩虹’在QQ群內發(fā)布販賣(mài)毒品的信息，后特情人員予以接洽，因‘彩虹’販賣(mài)毒品的意圖在前，故不存在犯意引誘的問(wèn)題。又因‘彩虹’要求購買(mǎi)3公斤以上毒品才送貨，特情人員接洽后僅商定購買(mǎi)500克，特情人員購買(mǎi)的毒品數量遠低于‘彩虹’意圖出售的毒品數量，故亦不存在數量引誘的問(wèn)題?！盵9] 　　不過(guò)，考慮到偵查人員在毒品犯罪偵查過(guò)程中實(shí)施特情誘惑，而且整個(gè)犯罪過(guò)程是處于偵查人員的監控下進(jìn)行的，應當將其作為販賣(mài)毒品罪的未遂處理，并且在未遂犯的處罰基礎上再從輕處罰；如果涉及的毒品數量達到或超過(guò)判處死刑的標準的，原則上也不應判處死刑立即執行。對此，《大連會(huì )議紀要》規定：“對于持有毒品待售或者有證據證明已準備實(shí)施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理?！薄皩σ颉當盗恳T’實(shí)施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰……”考慮到行為人受到偵查人員的“引誘”，加上行為人實(shí)施的販毒行為處于公安機關(guān)的控制下，通常不會(huì )流入社會(huì )，侵害法益的危險較小，應當從輕處罰。根據*高人民法院2013年12月23日發(fā)布的《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導意見(jiàn)》的規定，對于販賣(mài)毒品行為，存在數量引誘情形的，可以減少基準刑的30%以下。 　　四、“控制下交付”與販賣(mài)毒品犯罪的既遂、未遂認定 　　(一)販賣(mài)毒品犯罪案件偵查中的“控制下交付” 　　從毒品犯罪案件偵查實(shí)踐看，“特情引誘”通常與“控制下交付”一并使用。在偵查販賣(mài)毒品犯罪案件時(shí)的控制下交付，是指偵查機關(guān)發(fā)現毒品后，在相關(guān)部門(mén)知情或者監管下，不立即抓捕犯罪嫌疑人，而是通過(guò)對其進(jìn)行秘密監控，允許該毒品繼續搬運，等到毒品送達有關(guān)嫌犯時(shí)，再實(shí)施抓捕的手段。 　　由于毒品犯罪具有隱秘性等特點(diǎn)，“控制下交付”是各國偵查毒品犯罪案件的重要偵查方法。{39}聯(lián)合國1988年《禁止非法販賣(mài)麻醉藥品和精神藥品公約》第1條規定：“控制下交付是一種技術(shù)，是指在一國或者多國的主管當局知情或監視下，允許貨物中非法或者可疑的麻醉藥品、精神藥品、本公約表一和表二所列物質(zhì)或者它們的替代物質(zhì)運出、通過(guò)或者運入其領(lǐng)土，以查明涉及本公約第三條*款確定的犯罪的人?！?000年《打擊跨國有組織犯罪公約》和2003年《反腐敗公約》就“控制下交付”的啟動(dòng)條件、程序、原則等作出了詳細規定。為規范控制下交付，我國公安部于1997年發(fā)布了《關(guān)于毒品案件偵查協(xié)作有關(guān)問(wèn)題的通知》;2002年5月15日，公安部禁毒局發(fā)布實(shí)施了《毒品案件偵查協(xié)作規定》，作為對國內實(shí)施控制下交付的法律依據和操作規程。我國2012年《刑事訴訟法》151條規定，為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動(dòng)，公安機關(guān)根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實(shí)施控制下交付。 　　(二)“控制下交付”的販賣(mài)毒品犯罪的既遂與未遂 　　關(guān)于“控制下交付”的販賣(mài)毒品行為能否成立販賣(mài)毒品罪的既遂，存在不同觀(guān)點(diǎn)。有的主張至多成立販賣(mài)毒品罪的未遂；{40}有的主張區分“無(wú)害的控制下交付”與“有害的控制下交付”，認為在前者的場(chǎng)合下成立販賣(mài)毒品罪的未遂，在后者的場(chǎng)合下成立販賣(mài)毒品罪的既遂。{41} 　　在司法實(shí)踐中，有的判決主張以既遂犯論處。例如，在莫某販賣(mài)毒品案中，公安機關(guān)對被告人莫某從河北省某縣提取毒品后回北京所乘坐的車(chē)輛及車(chē)輛行駛狀況進(jìn)行了跟蹤錄像，對被告人莫某與吳某進(jìn)行毒品交易時(shí)的情況進(jìn)行了錄像，為此，辯護人提出本案中公安機關(guān)采用了“特情引誘”和“控制下交付”，屬于犯罪未遂等辯護意見(jiàn)，但法院認為：“被告人莫某主動(dòng)尋找毒品買(mǎi)家并希望買(mǎi)家多買(mǎi)，故本案雖涉及特情介入，但不構成特情引誘；”“被告人莫某為向他人販賣(mài)毒品，乘車(chē)從河北省固安縣將毒品運輸至本市朝陽(yáng)區，后與吳某進(jìn)行交易時(shí)被抓獲，系毒品犯罪的既遂，該辯護意見(jiàn)與事實(shí)不符，無(wú)法律依據，本院不予采納?！盵10]在晏某、宣某販毒案中，法院認為：“關(guān)于宣某的辯護人提出本案系在公安機關(guān)控制下交易，屬犯罪未遂的意見(jiàn)。經(jīng)查，雖本案屬在公安機關(guān)控制下交易，但被告人販賣(mài)毒品的行為依法應承擔法律責任，本院在量刑時(shí)予以充分考慮；宣朝彪的辯護人提出屬犯罪未遂的辯護意見(jiàn)與法律規定不符，本院不予采納?！盵11] 　　本文認為，在控制下交付的場(chǎng)合，盡管形式上看起來(lái)滿(mǎn)足了犯罪既遂的要件，但是原則上不應當以犯罪既遂論處，至多成立販賣(mài)毒品罪的未遂。主要理由是：*，在“控制下交付”的場(chǎng)合，偵查人員已經(jīng)對犯罪現場(chǎng)進(jìn)行嚴密的布控，毒品交易是在警方的秘密監視和控制下進(jìn)行的，毒品不可能流向社會(huì )，不可能侵害公眾的身體健康這一毒品犯罪的法益。{42}第二，“控制下交付”的目的在于查獲犯罪人，在“控制下交付”的場(chǎng)合，偵查人員能夠控制毒品交易的既未遂狀態(tài)，如果偵查人員采取的抓捕策略不同，對被告人毒品犯罪的既未遂狀態(tài)的認定就不同，從而產(chǎn)生量刑上的差異，這對被告人而言是極不公平的，{43}因而不宜將既遂結果歸責于行為人。第三，在有些場(chǎng)合，警方也會(huì )采用“替代品的控制下交付”。這種控制下交付，是為了保證毒品的安全，防止毒品在運輸過(guò)程中失控，由禁毒執法機關(guān)將查獲的毒品完全或部分取出，然后用形狀、顏色、大小、數量相似的非毒品偽裝成毒品后所進(jìn)行的控制下交付。對于在交易時(shí)根本就沒(méi)有毒品的，只能以販賣(mài)毒品罪的未遂犯論處。當然，對于雖然事先進(jìn)行布控，行為人在秘密監控下進(jìn)行交易，但警方對于交易失去控制，販毒人員和買(mǎi)毒人員交易成功甚至成功逃避抓捕的，對販毒人員應當以販賣(mài)毒品罪的既遂犯論處。 【注釋】 　　[1]參見(jiàn)廣西壯族自治區靈山縣人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2015)靈刑初字第89號。本文所援引的案例，全部檢索自“中國裁判文書(shū)網(wǎng)”。 　　[2]參見(jiàn)山東省煙臺市中級人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2013)煙刑一初字第104號。 　　[3]參見(jiàn)廣東省高級人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2014)粵高法刑四終字第16號。問(wèn)題是，盡管本案涉案毒品達到1500.75克，二審法院依然認為：“鑒于本案毒品尚未交易成功等具體情況，對上訴人馮某判處死刑可不必立即執行?！迸袥Q書(shū)并未說(shuō)明“交易成功”與販賣(mài)毒品罪的既遂到底是什么關(guān)系。 　　[4]參見(jiàn)浙江省平湖市人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2012)嘉平刑初字第6號。 　　[5]例如，曲新久教授認為，對于以販賣(mài)毒品為目的通過(guò)郵寄方式寄送購買(mǎi)毒品的，只要行為人進(jìn)入與物流公司約定的收貨地點(diǎn)區域并可以進(jìn)一步接受郵寄物品，就屬于販賣(mài)毒品罪的既遂。參見(jiàn)曲新久.刑法學(xué)(第4版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2017.558. 　　[6]具體規定，參見(jiàn)*高人民法院《關(guān)于適用＜全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于禁毒的決定＞的若干問(wèn)題的解釋》(1994年12月20日)第17條，以及*高人民檢察院《關(guān)于販賣(mài)假毒品案件如何定性問(wèn)題的批復》(1991年4月2日)。 　　[7]對于不同種類(lèi)的毒品成分，可以考慮以某種毒品為標準，根據其成癮性(毒性)大小進(jìn)行折抵。例如，在討論毒品犯罪的量刑問(wèn)題時(shí)，阮齊林教授指出：“對于既未規定定罪量刑數量標準，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會(huì )危害性、數量、純度等因素依法量刑?！眳⒁?jiàn)阮齊林.中國刑法各罪論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2016.435. 　　[8]參見(jiàn)山東省煙臺市中級人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2014)煙刑一初字第14號。 　　[9]參見(jiàn)山東省濟南市中級人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2015)濟刑一初字第27號。 　　[10]參見(jiàn)北京市第三中級人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2014)三中刑初字第165號。 　　[11]參見(jiàn)云南省文山壯族苗族自治州中級人民法院刑事判決書(shū)，案號是(2014)文中刑初字第124號。 【參考文獻】 略 【作者簡(jiǎn)介】溫登平，山東交通學(xué)院交通法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。 【文章來(lái)源】《山東警察學(xué)院學(xué)報》2018年第3期。