如何在行政法與刑法交叉地帶尋找律師業(yè)務(wù)？

陳瑞華：如何在行政法與刑法交叉地帶尋找律師業(yè)務(wù)？ 　律師在從事刑事業(yè)務(wù)過(guò)程中，經(jīng)常遇到行政法與刑法交叉法律適用的問(wèn)題。尤其是在處理涉及“破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪”和“妨害社會(huì )管理秩序罪”的案件中，律師經(jīng)常遇到行政不法行為被“錯誤”認定為犯罪行為的問(wèn)題，從而產(chǎn)生“行政不法究竟應具備什么條件才能轉化為犯罪”的疑問(wèn)。 　　 這個(gè)問(wèn)題在那些由行政不法轉化為犯罪的案件中經(jīng)常出現，并成為困擾眾多律師辦理刑事業(yè)務(wù)的重大難題之一。尤其是在那些涉及走私、虛開(kāi)增值稅發(fā)票、非法經(jīng)營(yíng)、侵犯知識產(chǎn)權、污染環(huán)境、生產(chǎn)或銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品等方面的案件中，律師無(wú)論是從事刑事控告業(yè)務(wù)、刑事辯護業(yè)務(wù)，還是開(kāi)展刑事合規業(yè)務(wù)，都需要在行政不法與犯罪之間劃定一個(gè)較為客觀(guān)的適用邊界，從而使符合條件的案件被轉化為刑事案件，或者“將不構成犯罪的案件阻止在犯罪的大門(mén)之外”，這是確保律師提供有效法律服務(wù)的重要標志。 　　 那么，行政不法行為要轉化為犯罪，究竟應具備什么樣的條件？ 　　 通常而言，行為人實(shí)施了行政不法行為，也就是違反行政法規、行政規章、行政命令等規范，構成了行政法意義上的違法者，這應該是行為人構成犯罪的前提條件。假如行為人根本不構成任何行政不法，甚至其行為在行政法上屬于合法行為，就不能認定其構成某一與行政不法有關(guān)的罪名。 　　 但是，在行為人構成行政不法的情況下，其行為不一定構成犯罪。行政犯的成立需要以行為人構成行政不法行為為前提，在此基礎上，行為人還需要觸犯了刑法的規定，其行為符合某種“特定構成要件”，才能轉化為犯罪。換言之，行政不法行為向行政犯轉化是有條件的，行政犯其實(shí)將行政不法行為包含其中，行為人構成行政不法行為時(shí)構成行政犯的必要條件。 　　 行為人盡管實(shí)施了行政不法行為，假如其行為根本沒(méi)有觸犯刑法規定，也沒(méi)有構成“特定犯罪構成要件”，那么，這種行政不法就不能向犯罪進(jìn)行轉化，在法律上只能認定為無(wú)罪行為，行為人*多只能以被作出行政處罰而告終。 　　 過(guò)去，刑法學(xué)界有法益侵害區別說(shuō)，強調“行政不法”與“犯罪”所侵害的法益不同，國家法律設定“行政犯”和“犯罪”的立法目的不同，以此為根據來(lái)確定行政犯的認定標準。但是，這種“法益說(shuō)”和“立法目的說(shuō)”仍然顯得有些模糊，且因認定的主觀(guān)性較強，而難以形成普遍的共識。尤其是在刑事訴訟中，控辯雙方基于各自的訴訟利益和立場(chǎng)，往往對同一行政不法行為是否構成犯罪的問(wèn)題，持有不同甚至相反的認識。而法官假如沒(méi)有客觀(guān)的標準，在認定行政犯問(wèn)題上就容易出現主觀(guān)臆斷，甚至想當然地偏向檢察機關(guān)一方，以至于失去了基本的中立性。 　　 在提出抽象的理論標準這條道路行不通的情況下，筆者認為，可以按照一種實(shí)證的精神，從法律條文和典型案例中來(lái)確定行政犯的認定標準。具體而言，可以根據刑法有關(guān)行政犯的構成要件，來(lái)觀(guān)察行為人在構成行政不法的前提下，究竟具備哪些“特定構成要件”，才能轉化為犯罪行為。與此同時(shí)，也可以根據*高人民法院發(fā)布的指導性案例，或者*高人民法院的刑事法官在《刑事審判參考》案例中就個(gè)案所作的裁判，來(lái)找出各種行政犯的“特定構成要件”。 　　 在將一個(gè)個(gè)具體的行政犯向犯罪轉化的“特定構成要件”得到一一揭示的基礎上，我們可以將這些“特定構成要件”進(jìn)行合并同類(lèi)項，進(jìn)行必要抽象和概括，從而提煉出行政不法行為轉化為犯罪的前提性構成要件，也就是那些使行為人構成行政犯的“特定犯罪構成要件”。 　　 例如，根據刑法分則的規定，也根據*高人民法院公布的一些指導性案例或權威性案例，在一些特定罪名的認定中，行為人除了符合行政不法的條件以外，還需要具備以下幾個(gè)方面的“特定犯罪構成要件”： 　　 一是造成特定的嚴重后果。如在認定生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪過(guò)程中，行為人只有在“對人體健康造成嚴重危害”的前提下，才符合入罪條件；否則，一般的生產(chǎn)或銷(xiāo)售劣藥行為，只能被視為行政不法行為。 　　 二是針對特定對象實(shí)施不法行為。如在認定走私武器、彈藥罪過(guò)程中，行為人只要實(shí)施了走私武器、彈藥、和材料或者偽造貨幣的，就構成犯罪?！扒楣澼^輕”和“情節特別嚴重”，并不影響行為的入罪，但會(huì )影響案件的量刑。 　　 三是存在特定的情節。如在認定虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、欺詐發(fā)行股票、證券等犯罪過(guò)程中，行為人所實(shí)施的行政不法行為，可能也違反了國家關(guān)于公司管理方面的行政法律法規，但要構成犯罪，必須達到“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”的程度。否則，就只能被認定為行政不法行為。 　　 四是達到較高的數額。如在認定非國家工作人員受賄罪過(guò)程中，行為人即便存在利用職務(wù)便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀利益，也不一定構成這一罪名，而可能被認定為行政不法行為。但在“數額較大”的情況下，這些行為就可以轉化為犯罪。這里所說(shuō)的“數額較大”，根據司法解釋?zhuān)枰_到法律認定受賄或貪污罪的入罪數額的三倍以上，也就是六萬(wàn)元以上。 　　 五是存在“違反國家規定”的行為。如在認定非法經(jīng)營(yíng)罪過(guò)程中，行為人實(shí)施了法定的非法經(jīng)營(yíng)行為，擾亂市場(chǎng)秩序，除了達到“情節嚴重”的程度以外，還必須具有“違反國家規定”的情形，否則，這種非法經(jīng)營(yíng)行為充其量只能被認定為行政不法行為。所謂“違反國家規定”，根據司法解釋?zhuān)仨毷沁`反全國人大及其常委會(huì )頒布的法律，或者違反了國務(wù)院發(fā)布的行政法規。行為人假如僅僅違反了國家各部委辦局發(fā)布的行政規章或者各省級人大頒布的地方性法規，就不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，而只能被認定為行政不法行為。 　　 假如我們接受上述行政不法與犯罪的包容性原理的話(huà)，那么，諸如“情節嚴重”、“數額較高”、“后果嚴重”、“違反國家規定”、“排放危險廢物”、“造成損毀后果”、“沒(méi)有真實(shí)交易”等項事實(shí)，就可以被視為決定行政不法行為能否轉化為犯罪行為的“特定構成要件”。行為人即便構成了某一行政不法，甚至被作出行政處罰，都只構成“行政違法”而已。要將其認定為特定的犯罪，還需要提出證據證明行為人存在上述某一“特定構成要件”，由此才能跨越行政不法與犯罪之間的“鴻溝”，實(shí)現向犯罪的法律轉化。 　　 在刑事控告業(yè)務(wù)中，律師假如為被害方提供訴訟代理服務(wù)，就需要提出證據證明這種“特定構成要件”的存在，以便證明“有犯罪事實(shí)”并“需要追究刑事責任”，從而說(shuō)服偵查機關(guān)作出立案的決定，并啟動(dòng)刑事訴訟程序。例如，要舉報行為人存在生產(chǎn)或銷(xiāo)售劣藥的行為，律師作為被害方的訴訟代理人，就要證明行為人不僅存在生產(chǎn)或銷(xiāo)售劣藥的行為，而且還達到“對人體健康造成嚴重危害”的程度；要舉報行為人存在非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的行為，代理律師不僅要證明行為人利用職務(wù)便利，“自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其公司、企業(yè)同類(lèi)的營(yíng)業(yè)”，而且還要證明行為人因此“獲取非法利益，數額巨大”；要舉報行為人存在侵入法定的計算機信息系統，或者非法獲取計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據，或者對計算機信息系統實(shí)施非法控制的行為，代理律師不僅要證明行為人存在上述行為，而且還需要證明這種行為達到“違反國家規定”的程度…… 　　 在刑事辯護業(yè)務(wù)中，律師假如接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者被指定擔任辯護人，也需要提出證據，證明上述“特定構成要件”不存在，或者這種特定要件事實(shí)不能成立，從而證明委托人的行為*多構成某一行政違法，而沒(méi)有構成犯罪。通過(guò)這種證明“特定構成要件”不成立的活動(dòng)，辯護律師可以成功地將案件阻止在刑事立案的大門(mén)之外，或者說(shuō)服檢察機關(guān)作出不批捕的決定，或者促使檢察機關(guān)作出不起訴的決定，或者在法庭審理中從事有效的無(wú)罪辯護活動(dòng)。例如，對于涉嫌違法經(jīng)營(yíng)的委托人，辯護律師可以論證其行為不存在“違反國家規定”的情形；對于涉嫌污染環(huán)境的委托人，辯護律師可以論證其所排放的“污染物”沒(méi)有達到“危險廢物”的程度；對于涉嫌損毀名勝古跡的委托人，辯護律師可以證明其行為沒(méi)有造成“損毀”的程度…… 　　 而在刑事合規業(yè)務(wù)中，律師假如接受公司、企業(yè)的委托，為其從事刑事法律風(fēng)險防控的法律服務(wù)，更要牢牢把握這些“特定構成要件”，在偵查機關(guān)啟動(dòng)刑事訴訟程序之前，通過(guò)必要的補救措施，盡量將這些特定構成要件事實(shí)予以消除，或者降低其所可能帶來(lái)的法律風(fēng)險。例如，合規律師通過(guò)合規調查和風(fēng)險診斷，發(fā)現委托人確實(shí)存在行政法意義上的“虛開(kāi)增值稅發(fā)票”行為，但其也確實(shí)存在真實(shí)交易行為的，就應展開(kāi)積極的調查取證，以便收集證據，證明其真實(shí)交易所發(fā)生的額度，與開(kāi)具的增值稅發(fā)票上的額度大體是吻合的。由此，律師就可以證明行為人的行政不法行為并沒(méi)有達到“刑事違法意義上的虛開(kāi)增值稅發(fā)票”的程度。又如，合規律師通過(guò)合規調查，發(fā)現委托人存在法定的侵犯商業(yè)秘密行為，但*多只是披露了特定商業(yè)秘密的，應當通過(guò)調查取證提出合規建議，建議委托人及時(shí)采取措施，停止商業(yè)秘密的繼續擴散，終止相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以便論證委托人的行為并沒(méi)有“造成重大損失”。 　　 或許，從事刑事業(yè)務(wù)的律師，惟有從“特定構成要件”的角度認識行政不法與犯罪之間的界限，才能真正把握為行政犯提供有效法律服務(wù)的“命門(mén)”。 （來(lái)源：原載于《中國律師》2018年第十期