論協(xié)同性辯護理論 陳瑞華 【摘要】 在對獨立辯護人理論進(jìn)行反思的基礎上，在將被告人辯護能力加以激活的前提下，有必要提出一種旨在對辯護律師與委托人關(guān)系進(jìn)行重新調整的協(xié)同性辯護理論。根據這一理論，辯護律師作為委托人辯護權的協(xié)助行使者，不應壟斷這一訴訟權利的行使，而應在激活委托人辯護權的前提下，與其經(jīng)過(guò)充分協(xié)商和討論，形成協(xié)調一致的辯護思路，并確立各自在刑事辯護中的分工角色，*大限度地形成刑事辯護的合力，從而追求較為理想的辯護效果。假如我們接受了這一新的理論，那么，諸如被告人的閱卷權、辯護律師的告知和溝通義務(wù)、法庭上被告人與辯護律師席位的布局、辯護律師無(wú)效辯護的后果等一系列制度安排，都應被納入辯護制度改革的議程。 【關(guān)鍵詞】 獨立辯護；自主性辯護；協(xié)同性辯護；委托代理關(guān)系；忠誠義務(wù)；有效辯護 　　一、引言 　　有關(guān)辯護律師與委托人的關(guān)系問(wèn)題，向來(lái)是刑事辯護領(lǐng)域的重要研究課題。在以往的研究中，筆者曾對我國多年盛行的“獨立辯護人理論”進(jìn)行了反思，并提出了建立在委托*和信任前提下的獨立辯護理論的思路。[1]同時(shí)，針對我國刑事辯護實(shí)踐中忽視被告人的訴訟主體地位、弱化被告人的辯護能力的狀況，筆者還提出了一種“自主性辯護理論”，強調要借助于制度變革和觀(guān)念革新，來(lái)激活被告人的辯護能力，強化被告人在刑事辯護中的主體意識和主導地位，從而使被告人真正成為刑事辯護權的有效行使者。[2] 　　對于這些理論和觀(guān)點(diǎn)，筆者至今仍然予以堅持。但是，僅僅要求辯護律師尊重被告人的辯護觀(guān)點(diǎn)，或者僅僅重視提高被告人行使辯護權的能力，似乎還是不夠的。假如被告人所堅持的辯護觀(guān)點(diǎn)有著(zhù)致命的缺陷，而該被告人又具有“致命的自負”，那么，被告人自主性地行使辯護權，勢必會(huì )與律師發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)的沖突問(wèn)題。而這種辯護觀(guān)點(diǎn)沖突一旦發(fā)生，律師究竟如何選擇呢？畢竟，大多數被告人并不精通法律，也缺乏法庭質(zhì)證、辯論的技巧，他們作為法律外行，即使在行使辯護權方面擁有更大的空間，也存在著(zhù)如何與律師的辯護相互協(xié)調、形成合力的問(wèn)題。 　　由此看來(lái)，在對傳統的獨立辯護人理論進(jìn)行反思的基礎上，提出被告人的“自主性辯護權”理論，似乎還是不夠的。我們有必要對辯護律師與委托人的關(guān)系做進(jìn)一步的討論。 　　2017年9月，全國律師協(xié)會(huì )發(fā)布了修訂后的《律師辦理刑事案件規范》，對原有的“律師獨立辯護”條款作出了重大調整，該規范在堅持律師“依法獨立履行辯護職責”觀(guān)點(diǎn)的同時(shí)，又明確要求律師“在法律和事實(shí)的基礎上尊重當事人意見(jiàn)，按照有利于當事人的原則開(kāi)展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見(jiàn)?！迸c此同時(shí)，該規范還要求，律師與委托人就辯護方案產(chǎn)生嚴重分歧，不能達成一致的，可以“代表律師事務(wù)所與委托人協(xié)商解除委托關(guān)系”。[3] 　　根據律師界的權威解讀，作為律師辯護的基本準則，獨立辯護原則固然是不容置疑的，但它所要求的是律師獨立于當事人以外的任何人，也獨立于任何“法外因素”，而絕不意味著(zhù)獨立于當事人的意志。相反，與當事人的意志保持一致，才是辯護權的基本屬性。在這一方面，原規范所作的律師辯護“不受當事人意志的左右”的表述，屬于對律師職業(yè)倫理和辯護原則的一種誤判，導致部分律師“在法庭上錯誤行使辯護權，造成律師與被告人之間的沖突，也導致了人們對于律師職責和律師制度的誤解”{1}。聯(lián)想到有些律師違背當事人的意志，在被告人不認罪的情況下作有罪辯護，或者在被告人認罪的情況下作罪重的辯護，這種辯護方式過(guò)去曾經(jīng)受到律師界的支持，現在開(kāi)始受到普遍的質(zhì)疑。 　　那么，律師是不是在任何情況下都要尊重當事人的意志呢？答案是否定的。律師界主流的觀(guān)點(diǎn)所反對的只是違背當事人意志所作的“不利于當事人”的辯護，但對于那些“有利于當事人利益”的辯護，律師即使違背當事人的意志，也是無(wú)可厚非的。有的律師就認為，這種辯護表面上看違背當事人的意志，但其實(shí)仍然符合有利于當事人利益的原則。因為被告人經(jīng)常為了爭取有較好的認罪態(tài)度，而作出了供述有罪的選擇，但是辯護律師依據事實(shí)和法律仍然可以作重罪改輕罪的辯護，或者直接作無(wú)罪辯護。對于這種表面上違背委托人意志，實(shí)質(zhì)上是經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商所選擇的訴訟策略，“本質(zhì)上有利于當事人的利益，不違背律師行業(yè)的職業(yè)道德，大家也普遍接受認可”{2}。況且，很多被告人對法律并不精通，也未必真正理解如何辯護才是*明智的選擇，因此，當律師對法律適用問(wèn)題發(fā)表的辯護意見(jiàn)對委托人是有利的，就應當承認律師的獨立辯護權{3}。很顯然，修訂后的《律師辦理刑事案件規范》接受了這一觀(guān)點(diǎn)。 　　但是，律師即便是出于維護委托人利益的考慮，獨立選擇了“有利于被告人利益”的辯護思路，也經(jīng)常會(huì )面臨委托人不理解、不支持甚至堅決反對的問(wèn)題。在此情況下，律師究竟怎么辦？比如說(shuō)，有些委托人執意要求辯護律師接受自己的辯護方案，強迫律師對原來(lái)作有罪辯護的案件改作無(wú)罪辯護，要求律師對本來(lái)有無(wú)罪辯護空間的案件則改作有罪辯護。在此情況下，律師就不能違背委托人的意志，強行按照自己的意愿進(jìn)行辯護{2}。根據修訂后的《律師辦理刑事案件規范》，律師需要與當事人進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)過(guò)協(xié)商無(wú)法達成一致意見(jiàn)的，可以解除委托關(guān)系，退出案件的辯護工作。 　　可以看出，這部律師辦案規范對于辯護律師與委托人的關(guān)系作出了全新的規范，體現了我國律師界對律師職業(yè)倫理以及刑事辯護準則的*新認識。律師界盡管對一些條文表述還有著(zhù)不同的解讀，但是，律師要維護委托人利益以及尊重委托人意志的精神，尤其是不得在違背委托人意志的情況下作不利于委托人利益的辯護的思想，顯然已經(jīng)深入人心，取得了*大程度的共識。從過(guò)去的“獨立辯護論”到今天的“尊重委托人意志論”，這種辯護律師職業(yè)倫理觀(guān)念的重大轉變，顯然是得之不易的。 　　制度是灰色的，而理論之樹(shù)是常青的。面對正在發(fā)生迅速轉型的刑事辯護制度，我們有責任按照社會(huì )科學(xué)研究的一般方法，對制度變革作出理論上的提煉。在原有的“獨立辯護理論”逐漸式微的情況下，筆者擬提出一種“協(xié)同性辯護理論”，試圖對辯護律師與委托人的法律關(guān)系作出重新解釋。這一理論的核心內容是，辯護律師作為委托人辯護權的協(xié)助行使者，不應壟斷這一訴訟權利的行使，而應在激活委托人辯護權的前提下，與其經(jīng)過(guò)充分協(xié)商和討論，形成協(xié)調一致的辯護思路，并確立各自在刑事辯護中的分工角色，*大限度地形成刑事辯護的合力，從而追求較為理想的辯護效果。協(xié)同性辯護理論不僅要求辯護律師維護委托人的利益，至少不能損害委托人的利益，也不僅僅要求辯護律師尊重委托人的意志，更重要的是要求辯護律師真正將委托人視為“客戶(hù)”，與之進(jìn)行協(xié)商、討論、對話(huà)和說(shuō)服活動(dòng)，使辯護律師和委托人在刑事辯護方面的積極性和能動(dòng)性得到*大程度的發(fā)揮，避免因相互沖突和發(fā)生內耗所帶來(lái)的負面作用，追求刑事辯護的*佳效果。 　　在以下的討論中，筆者擬討論協(xié)同性辯護理論的基本要素，論證這一理論的正當基礎，分析這一理論的實(shí)現路徑，反思這一理論的內在限度，并對這一理論的未來(lái)作出一定的預測。 　　二、協(xié)同性辯護理論的提出 　　我國原有的“獨立辯護人理論”將辯護律師視為*的辯護主體，允許他們運用其法律專(zhuān)業(yè)的優(yōu)勢地位，而不顧及委托人的想法和意志，甚至將委托人變成一種被動(dòng)接受律師辯護結果、消極承受律師辯護方案的“訴訟客體”。而“自主性辯護理論”則主張要激活被告人的辯護能力，使其在會(huì )見(jiàn)、閱卷、調查活動(dòng)乃至在參加法庭質(zhì)證、辯論過(guò)程方面增強一定的“主體意識”。但僅僅注重被告人辯護權的自主行使，也可能帶來(lái)被告人與辯護律師分庭抗禮、自說(shuō)自話(huà)的問(wèn)題，有可能進(jìn)一步加劇委托人與辯護律師的辯護沖突問(wèn)題。那么，究竟如何從理論上解決這些問(wèn)題呢？ 　　“協(xié)同性辯護理論”提出了一條新的思路，那就是辯護律師在尊重委托人利益的前提下，在激活委托人的辯護能力之后，應當與委托人通過(guò)協(xié)商、對話(huà)和說(shuō)服活動(dòng)，來(lái)進(jìn)行協(xié)調一致的辯護，既盡量化解委托人與辯護律師可能發(fā)生的辯護沖突，也追求*佳的辯護效果。具體說(shuō)來(lái)，這一理論具有以下幾個(gè)方面的基本內容：一是激活被告人的自主性辯護權，使其具有*低限度的辯護能力；二是律師以不損害委托人利益為底線(xiàn)，追求被告人利益的*大化；三是保障被告人的知情權，律師向被告人告知辯護思路，并告知有關(guān)證據材料；四是律師與被告人進(jìn)行充分的溝通、協(xié)商、討論活動(dòng)，說(shuō)服其接受辯護思路；五是律師與被告人協(xié)商，確定辯護的分工協(xié)作，各自承擔的訴訟角色；六是在律師與被告人發(fā)生嚴重分歧并且協(xié)商無(wú)法達成一致的情況下，可以及時(shí)退出辯護活動(dòng)，解除委托關(guān)系。以下將依次對此作出簡(jiǎn)要分析。 　　(一)被告人辯護能力的激活 　　被告人不僅是律師提供法律幫助的對象和受益者，而且也是一個(gè)有權行使各項辯護權的“辯護者”。在一定程度上，被告人與其辯護律師一起，構成廣義上的“辯護方”。在行使各項訴訟權利時(shí)，被告人還屬于“*順序辯護者”，在行使這些權利方面具有優(yōu)先性；辯護律師只有在被告人行使完辯護權或者放棄行使辯護權的情況下，才能行使辯護權。這一基本事實(shí)決定了被告人具有辯護能力的重要性。但是，大多數被告人身陷囹圄，失去了人身自由，屬于法律外行，不了解法律知識，不具有法庭論辯的技巧。那么，被告人的辯護能力如何得到保障呢？ 　　根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師要與被告人進(jìn)行充分的協(xié)商和溝通從而形成*大的辯護合力，首要前提在于激活被告人的辯護能力，使其不僅享有辯護權，而且能夠切實(shí)地行使辯護權。被告人不僅可以自主性地行使會(huì )見(jiàn)律師的權利、查閱案卷的權利以及調查取證的權利，而且還可以親自當庭行使舉證權、質(zhì)證權和辯論權等權利。無(wú)論是偵查機關(guān)、公訴機關(guān)還是法院，都應為被告人有效行使辯護權創(chuàng )造基本的條件，而且辯護律師也應為作為其委托人的被告人行使辯護權提供基本的便利。 　　(二)對被告人意志的尊重 　　激活被告人的辯護權，固然為被告人有效行使辯護權創(chuàng )造了條件，但是，也會(huì )帶來(lái)被告人與辯護律師“自說(shuō)自話(huà)”“各自為政”的問(wèn)題，埋下雙方同室操戈、發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)沖突的隱患。這就必然牽扯出一個(gè)不容回避的問(wèn)題：辯護律師如何看待被告人的意志？ 　　在是否尊重委托人意志問(wèn)題上，經(jīng)常有律師提出異議：律師作為法律專(zhuān)業(yè)人員，更懂得如何有效維護委托人的利益；而被告人盡管有維護自己利益的強烈愿望，但并不懂如何有效實(shí)現這種利益。因此，律師有時(shí)不尊重被告人的意愿，按照自己的獨立判斷來(lái)進(jìn)行辯護，反而更有利于維護被告人的利益。這就如同患者有治愈疾病的愿望，卻無(wú)*疾病的能力一樣，需要醫生來(lái)施以援手，而醫生顯然不能事事都遵循患者的意志。 　　而根據協(xié)同性辯護理論，律師在維護被告人利益的前提下，也應對被告人的意志給予尊重，并盡量形成共同的辯護思路。當然，這并不意味著(zhù)律師事事都要聽(tīng)從被告人的意見(jiàn)，而失去自己獨立的專(zhuān)業(yè)判斷。從積極的方面來(lái)說(shuō)，律師作為法律專(zhuān)業(yè)人員，應當通過(guò)與被告人溝通形成一種較為成熟和現實(shí)的辯護思路，并通過(guò)溝通說(shuō)服被告人接受這一辯護思路。而從消極的角度來(lái)說(shuō)，在無(wú)法說(shuō)服被告人接受自己辯護思路的情況下，律師*不能按照自己的意志，將某一辯護思路強加給被告人，從而與委托人發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)的沖突。這與醫生*疾病也很相似，醫生在形成自己專(zhuān)業(yè)*方案的情況下，應當盡量說(shuō)服患者接受這一方案，而不能不顧患者的感受和意志，強行施加某一*方案。未經(jīng)患者及其近親屬的簽字同意，任何手術(shù)都是不能實(shí)施的。 　　前面提及的《律師辦理刑事案件規范》，強調律師不得在違背委托人意志的情況下作不利于委托人的辯護，就體現了協(xié)同性辯護理論的要旨。相對于原來(lái)律師辯護可以“不受當事人意志左右”的做法而言，這顯然是一種重大的規范調整。其實(shí)，所謂辯護的“協(xié)同性”，其核心思想就在于辯護律師與被告人在辯護思路上協(xié)調一致，不能發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)的沖突或者對立。而尊重被告人的意志或者意愿，顯然屬于雙方形成協(xié)調一致辯護思路的重要標志。 　　(三)溝通和協(xié)商的義務(wù) 　　假如辯護律師和被告人都形成了自己獨立的辯護思路，或者辯護律師形成了自己的辯護思路，而被告人還沒(méi)有形成辯護思路，那么，要使被告人接受律師的辯護思路，就必須有一種溝通和協(xié)商的渠道。這也如同醫生與患者的關(guān)系一樣，醫生一旦形成自己的專(zhuān)業(yè)判斷，也需要盡到說(shuō)服責任，勸說(shuō)患者接受自己的用藥、檢查或手術(shù)方案。 　　根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師在進(jìn)行充分的辯護準備的情況下，形成了較為成熟、較為專(zhuān)業(yè)也較為現實(shí)的辯護方案。律師的辯護工作不能到此為止，還應更進(jìn)一步，保證被告人對辯護方案的知情權，在確保被告人全面理解辯護思路的前提下，征詢(xún)其對這一辯護思路的意見(jiàn)，講清楚這一辯護思路的事實(shí)根據和法律依據，分析這一辯護思路所要達到的辯護目標，評估這一辯護思路的現實(shí)可行性。在被告人難以接受或者拒絕采納這一辯護思路的情況下，律師還要盡到進(jìn)一步的說(shuō)服責任，勸說(shuō)被告人接受這一辯護方案。 　　修訂后的《律師辦理刑事案件規范》，要求律師與委托人就辯護觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行反復溝通和協(xié)商，盡可能達成共識。這在一定程度上體現了協(xié)同性辯護的思想。在多年的辯護實(shí)踐中，受傳統的“獨立辯護理論”的影響，很多律師對辯護律師職責的理解僅僅是，形成較為成熟和較為專(zhuān)業(yè)的辯護思路，并當庭說(shuō)服法官接受這一辯護思路，而不顧忌被告人的感受，不承擔說(shuō)服委托人接受這一辯護思路的責任。這顯然會(huì )造成律師與委托人當庭發(fā)生辯護沖突的情形，造成無(wú)效辯護的后果。這是不足取的一種辯護選擇。相反，根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師在形成較為專(zhuān)業(yè)化的辯護思路的前提下，還要盡到對委托人的說(shuō)服責任，在保證委托人全面理解辯護思路的前提下，通過(guò)對話(huà)、溝通、協(xié)商和討論，說(shuō)服委托人接受這一辯護思路。 　　(四)分工協(xié)作關(guān)系的確定 　　中國刑事法庭經(jīng)常出現這樣的一幕：律師在法庭上或者對證人提出咄咄逼人的問(wèn)題，或者侃侃而談，發(fā)表無(wú)罪或者罪輕的辯護意見(jiàn)。而被告人則要么對律師的辯護露出茫然無(wú)知的神情，既無(wú)法向證人提問(wèn)，也無(wú)法發(fā)表任何有說(shuō)服力的意見(jiàn)，而不得不說(shuō)“請我的辯護律師代為提問(wèn)或者代為發(fā)表意見(jiàn)”。甚至有時(shí)候，被告人還會(huì )發(fā)表一些不著(zhù)邊際的觀(guān)點(diǎn)，引發(fā)辯護律師的糾正甚至呵斥；或者對于辯護律師的辯護意見(jiàn)，被告人也當庭表示異議。這一現象走到極端，就是被告人與辯護律師當庭發(fā)表不一致的辯護意見(jiàn)，如被告人作出了有罪供述，辯護律師大驚失色，仍然堅持無(wú)罪辯護意見(jiàn)；或者被告人拒絕承認自己有罪，而辯護律師仍然不管不顧地發(fā)表罪輕辯護意見(jiàn){4}。 　　為什么會(huì )出現上述場(chǎng)景呢？原因很簡(jiǎn)單，辯護律師在開(kāi)庭前有可能沒(méi)有與被告人進(jìn)行充分的溝通和協(xié)商，有時(shí)就連被告人對辯護思路的知情權都沒(méi)有滿(mǎn)足。當然，即便被告人了解并接受了律師的辯護思路，但律師并沒(méi)有對實(shí)現這一辯護思路的方式和步驟做出任何有針對性的指引，沒(méi)有對被告人如何配合律師的辯護提供指導。結果造成被告人與辯護律師各說(shuō)各話(huà)，無(wú)法形成良好的分工協(xié)作關(guān)系。 　　而根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師在說(shuō)服被告人接受辯護思路的前提下，應當往前更進(jìn)一步，也就是為被告人安排適當的訴訟角色，以便使自己的當庭辯護得到*大限度的支持和配合。按照律師界的行話(huà)，“被告人是辯護律師的*好助手”。辯護律師將被告人塑造成自己的辯護助手，這是刑事辯護的*高境界。這就意味著(zhù)，律師不僅要有較為成熟的辯護思路，而且還要有為實(shí)施這一辯護思路而采取的行動(dòng)方案，也就是較為可行的謀篇布局和角色安排。 　　例如，律師假如要做量刑辯護，就應說(shuō)服被告人當庭認罪、退贓退賠或者與被害方達成和解協(xié)議，以便說(shuō)服法院確認被告人存在坦白、自首、立功等量刑情節，從而追求*有利于被告人的量刑裁決。 　　又如，律師假如要做無(wú)罪辯護，那么，被告人就應當庭作無(wú)罪的辯解。無(wú)論如何，在被告人當庭認罪的情況下，律師再作無(wú)罪辯護，這都是極難獲得成功的。律師需要做的是詢(xún)問(wèn)被告人對檢察機關(guān)指控事實(shí)和法律適用的意見(jiàn)，發(fā)現被告人有不認罪的正當理由，或者被告人有不認罪的意思表示的，律師應當引導被告人當庭作出無(wú)罪陳述的選擇。 　　再如，律師假如要作程序性辯護，尤其是要挑戰偵查行為的合法性，向法庭提出排除非法證據的申請，那么，就應將被告人變成一種就程序性爭議事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)的特殊“證人”，引導其陳述偵查人員非法取證行為的過(guò)程和細節，并當庭就此作出有根據的陳述。在法庭審理中，律師通過(guò)對被告人當庭發(fā)問(wèn)，引導其講述偵查人員刑訊逼供或其實(shí)施其他非法取證行為的過(guò)程，從而對律師的程序性辯護觀(guān)點(diǎn)形成重要的支持和配合。 　　當然，律師對被告人訴訟角色的上述安排，應當有一些法律底線(xiàn)，那就是不得違背事實(shí)和法律誘導被告人作出不真實(shí)的陳述，尤其不得誘導其動(dòng)輒推翻有罪供述。很多有經(jīng)驗的辯護律師都指出，在選擇何種訴訟角色問(wèn)題上，應當采取“律師畫(huà)地圖，被告人選擇道路”的做法，而不要采取威脅、引誘或者欺騙的手段，迫使被告人不情愿地選擇某一訴訟角色。律師所要做的應當是因勢利導，發(fā)現被告人堅持作出有罪供述的，律師制定有罪辯護的方案和角色分工安排；律師發(fā)現被告人不認罪，而案件也具有無(wú)罪辯護空間的，就可以按照無(wú)罪辯護思路來(lái)確定角色分工安排；律師發(fā)現案件確實(shí)存在偵查人員違法取證行為的，可以根據程序性辯護的思路來(lái)制定辯護方案。 　　(五)委托關(guān)系的自愿解除 　　在律師辯護實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣的情況：律師窮盡全部精力，既無(wú)法說(shuō)服被告人接受自己的辯護思路，更無(wú)法說(shuō)服其采納自己確定的辯護分工安排。典型的例子是，被告人固執己見(jiàn)，堅持認為自己是無(wú)罪的，不接受律師提出的量刑辯護方案?；蛘弑桓嫒藶樽非缶徯袒蛘叨ㄗ锩庑痰扔欣脑V訟結局，而拒絕律師提出的無(wú)罪辯護思路。還有的被告人在律師已經(jīng)告知其辯護思路，并對辯護實(shí)施方案做出精心安排的情況下，仍然當庭出人意料地變更辯護思路，要么突然“當庭認罪”，要么突然“當庭翻供”，打亂了辯護律師開(kāi)庭前的戰略部署。這種情況發(fā)生的原因，既有可能是被告人自作主張，拒不服從律師的辯護安排，也有可能是被告人受到了外部的誘導或者影響，對某種訴訟結局的出現產(chǎn)生了不切實(shí)際的預測{5}。 　　而根據協(xié)同性辯護理論，律師通過(guò)充分溝通和協(xié)商，無(wú)法說(shuō)服被告人接受自己的辯護思路，或者無(wú)法說(shuō)服其采納自己的訴訟協(xié)作安排的，可以解除與被告人的委托關(guān)系，退出案件的辯護工作。辯護律師與被告人的“協(xié)同辯護”是一種理想狀態(tài)，既然無(wú)法達成這種狀態(tài)，而辯護律師又不能接受被告人的非理性辯護方案，那么，及時(shí)解除委托關(guān)系，為被告人選擇新的辯護人創(chuàng )造條件，這可能是*的現實(shí)選擇。 　　修訂后的《律師辦理刑事案件規范》，對律師與委托人發(fā)生重大辯護觀(guān)點(diǎn)分歧時(shí)可以解除委托關(guān)系的規定，就體現了協(xié)同性辯護理論的精神。無(wú)論如何，在辯護律師與被告人發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)重大分歧的情況下，律師不能置被告人意志于不顧，而從事所謂的“獨立辯護”，甚至與被告人的觀(guān)點(diǎn)發(fā)生沖突，這是不可容忍的，也違背協(xié)同性辯護理論的基本要求。當然，也會(huì )有部分辯護律師，基于要保住“辯護業(yè)務(wù)”的考慮，而被迫選擇與委托人合作，違心地接受被告人的辯護思路或辯護實(shí)施方案，這似乎從實(shí)質(zhì)上有損被告人的利益。但根據協(xié)同性辯護理論，被告人既然有權自行選擇哪位律師擔任辯護人，也有權拒絕某一律師的辯護，當然也有權決定采取哪一種辯護思路或者辯護實(shí)施方案。這本身不存在“對”或者“錯”的問(wèn)題，而屬于被告人行使權利的領(lǐng)域。 　　三、協(xié)同性辯護理論的正當性 　　為什么要堅持協(xié)同性辯護理論？強調辯護律師與被告人通過(guò)溝通形成一致的辯護思路，通過(guò)協(xié)商進(jìn)行一定程度的分工協(xié)作，這究竟具有怎樣的正當性呢？通常說(shuō)來(lái)，我們之所以提出一種理論，一方面是因為這一理論能夠符合公認的理論或者準則，在邏輯上是正當的；另一方面也是因為該理論得到經(jīng)驗事實(shí)的驗證，在經(jīng)驗上是有用和可行的，也是能夠取得積極效果的。我們對協(xié)同性辯護理論的正當性，也可以從這兩個(gè)角度加以論證。 　　(一)理論上的論證 　　協(xié)同性辯護理論的提出，主要與三個(gè)基本理論具有密切的聯(lián)系，屬于這三個(gè)理論的邏輯演繹結果：一是辯護律師與被告人的訴訟代理關(guān)系理論；二是辯護律師的忠誠義務(wù)理論；三是有效辯護理論。 　　1.協(xié)同性辯護理論建立在律師與被告人訴訟代理關(guān)系的基礎上，是律師承擔代理人的契約義務(wù)的必然結果。傳統上，我國法律界不承認律師與被告人的訴訟代理關(guān)系，而堅持“獨立辯護論”的觀(guān)點(diǎn)。根據這一觀(guān)點(diǎn)，辯護律師不是被告人的“代言人”或者“喉舌”，不能對被告人言聽(tīng)計從，而可以有自己獨立的意志和判斷，甚至可以違背委托人的意志，從事所謂的“獨立辯護”。如今，律師界已經(jīng)整體上拋棄了獨立辯護理論，全國律師協(xié)會(huì )的規范性文件也刪除了“獨立辯護，不受當事人意志左右”的條款。這為確立辯護律師的訴訟代理人地位掃清了法律障礙。但是，不少法律界人士仍然以律師不能對委托人一味服從為由，對辯護律師的訴訟代理人地位持有異議{6}。 　　其實(shí)，承認辯護律師與被告人的委托代理關(guān)系，并不意味著(zhù)律師可以完全聽(tīng)從委托人的指令或者成為委托人的代言人。被告人委托或者被指定律師辯護之后，雙方的訴訟代理關(guān)系即告成立，但被告人并沒(méi)有因此失去行使辯護權的資格，而是與辯護律師同時(shí)擁有行使辯護權的資格，從而組成一種“辯護方”。辯護律師只是被告人辯護權的協(xié)助行使者，并沒(méi)有完全接管或者替代被告人，成為辯護權的獨斷行使者。這種協(xié)助行使辯護權的律師，與被告人之間仍然具有一種特殊的訴訟代理關(guān)系。作為委托方，被告人委托律師從事辯護活動(dòng)，*終的訴訟結果完全由被告人本人承擔；作為訴訟代理方，律師行使的辯護權，來(lái)源于被告人的*，也受到被告人*的約束。只是與民事訴訟代理關(guān)系不同的是，辯護律師與被告人之間的訴訟代理關(guān)系，并不會(huì )帶來(lái)被告人*委托律師代為行使訴訟權利的情況。畢竟，民事訴訟遵循當事人處分原則，無(wú)論是原告還是被告都可以不參與訴訟活動(dòng)，法院也可以進(jìn)行缺席審判，作為訴訟代理人的律師可以*代表當事人參與訴訟活動(dòng)，行使訴訟權利，由此所產(chǎn)生訴訟結局都要由當事人承擔。但刑事訴訟并不賦予當事人對訴訟權利和實(shí)體權益的處分權，而要求被告人與辯護律師一起參與訴訟活動(dòng)，共同行使辯護權利。然而，這種訴訟機制上的差異，并不能否定辯護律師與被告人的訴訟代理關(guān)系。 　　無(wú)論如何，在辯護律師與被告人簽訂委托代理協(xié)議之后，律師就應承擔基本的契約義務(wù)，也就是針對委托人的委托事項，為維護委托人利益而提供法律幫助的義務(wù)?？梢哉f(shuō)，遵守契約條款，履行訴訟代理責任，這是辯護律師所要承擔的基本義務(wù)。既然如此，律師不僅要形成專(zhuān)業(yè)化的辯護思路，制定可行的辯護操作方案，而且還應與被告人進(jìn)行充分的溝通和協(xié)商，說(shuō)服被告人接受辯護思路和操作方案，從而產(chǎn)生*佳的訴訟效果?？梢哉f(shuō)，協(xié)同性辯護理論為辯護律師所提出的各項義務(wù)，都是律師承擔契約責任的必然要求，也是履行訴訟代理人義務(wù)的內在應有之義。 　　2.協(xié)同性辯護理論還與辯護律師的忠誠義務(wù)具有密切的聯(lián)系。律師履行委托代理協(xié)議所確立的代理義務(wù)，這還只是民法意義上的法律要求。在此基礎上，律師還應承擔特定的職業(yè)倫理職責。這些職業(yè)倫理責任高于契約義務(wù)，對律師的辯護活動(dòng)提出了更為嚴格的要求。其中，對忠誠義務(wù)的承擔應是辯護律師所要承擔的首要職業(yè)倫理義務(wù)。 　　所謂“忠誠義務(wù)”，也就是“忠誠于委托人利益的義務(wù)”。律師界通常所說(shuō)的“受人之托，忠人之事”，指的就是這個(gè)意思。一般說(shuō)來(lái)，忠誠義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分，前者是指律師通過(guò)積極的努力維護委托人的利益，追求*大限度的有利結果；后者則是指律師不得損害委托人的利益，不使委托人的利益處于更為不利的境地。前者是律師辯護的目標，后者則是律師執業(yè)的底線(xiàn){7}123。 　　協(xié)同性辯護理論的提出，有著(zhù)實(shí)現辯護律師的忠誠義務(wù)的重要考慮。傳統的獨立辯護理論經(jīng)常導致律師從事獨立辯護，而罔顧被告人的利益和意志，甚至作出損害委托人利益的舉動(dòng)。而被告人自主性辯護理論，強調激活被告人的辯護能力，卻沒(méi)有對被告人與辯護律師的辯護立場(chǎng)加以協(xié)調，容易造成被告人與辯護律師各執一詞甚至發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)沖突的局面。這既有可能導致辯護律師損害委托人的利益，也難以說(shuō)服法官作出有利于被告人的裁判結論。而協(xié)同性辯護理論則要求辯護律師與被告人通過(guò)充分對話(huà)和溝通，保障被告人的知情權，在形成辯護思路時(shí)充分考慮被告人的需求和案件情況，說(shuō)服被告人接受律師的辯護思路，并為被告人量身定做可行的辯護操作方案，為其法庭上的辯護提供戰略或戰術(shù)上的指導。這種辯護方式消除了辯護律師損害委托人利益的可能性，大大減少了辯護律師與委托人發(fā)生觀(guān)點(diǎn)沖突的機會(huì )，雙方所進(jìn)行的辯護操作方式，既經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)化的檢驗，也經(jīng)過(guò)了雙方的反復審核，往往成為兼顧專(zhuān)業(yè)化和現實(shí)可行性的辯護方案。通過(guò)這種律師與被告人的協(xié)同辯護，律師與被告人同室操戈的情形得到避免，法官所接觸的將是深思熟慮的辯護思路，以及協(xié)調一致的辯護操作方式。很顯然，這可以*大限度地確保律師忠誠義務(wù)的履行，使得被告人的利益得到*大限度的維護。 　　3.辯護律師與被告人的協(xié)同性辯護，有助于*大限度地實(shí)現有效辯護。有效辯護是指律師盡職盡責的辯護。有效辯護并不意味著(zhù)律師成功地說(shuō)服法官做出了有利于被告人的裁判結論，而只是要求律師進(jìn)行了符合專(zhuān)業(yè)水準的辯護操作過(guò)程，提出了*符合委托人利益的辯護觀(guān)點(diǎn)。在一定程度上，有效辯護的這一含義與積極的忠誠義務(wù)具有密切的聯(lián)系。律師只要恪盡職守，從事了盡職盡責的辯護，我們往往會(huì )說(shuō)這等于律師履行了積極的忠誠義務(wù)，也意味著(zhù)律師進(jìn)行了有效辯護。 　　有效辯護理論的要求并不僅僅限于這一方面。律師假如違背了*低限度的專(zhuān)業(yè)要求，沒(méi)有提供盡職盡責的辯護，并且又造成不利于委托人的訴訟結果的，就有可能構成無(wú)效辯護。對于無(wú)效辯護案件，法院可以撤銷(xiāo)原審法院的判決，也可以提出司法建議，啟動(dòng)針對律師的職業(yè)懲戒程序。[4] 　　協(xié)同性辯護理論的貫徹，可以促使律師在維護委托人利益的前提下，*大限度地尊重委托人的意志，并通過(guò)積極的對話(huà)和溝通，引導被告人接受律師的專(zhuān)業(yè)辯護思路和操作方案，成為律師辯護的協(xié)助者。在律師的指引下，被告人無(wú)論是發(fā)表無(wú)罪辯護意見(jiàn)，還是作出有罪陳述，也無(wú)論是提出量刑辯護意見(jiàn)，還是充當證明偵查人員非法取證行為的證人，都可以為律師的辯護提供程度不同的支持，令律師的辯護意見(jiàn)變得更加可信，更容易達到說(shuō)服法官接受辯護意見(jiàn)的效果。很顯然，這種協(xié)同性辯護是律師實(shí)現有效辯護的必要保障。 　　不僅如此，律師對被告人知情權的保障，與被告人就辯護思路的對話(huà)和溝通，以及對被告人辯護角色的精心安排，可以使律師的辯護接受被告人的有效審查、監督和制約。在了解到控方證據的情況下，被告人不再只是被動(dòng)接受律師幫助的弱者；在充分聽(tīng)取律師辯護思路的情況下，被告人不再是消極等待律師“救援”的訴訟客體；在律師精心安排辯護角色布局的情況下，被告人也不再只是對如何辯護茫然無(wú)知的受審判者。在被告人的全面知情、積極參與和有效配合下，律師的辯護潛能可以得到*大限度地激發(fā)，那種敷衍塞責、消極懈怠甚至蒙騙表演的辯護，將失去存在的空間；那種動(dòng)輒出言不遜、訴諸媒體甚至激怒法官的辯護有可能銷(xiāo)聲匿跡，而有效地說(shuō)服法官接受辯護思路，將成為律師追求的訴訟目標。一言以蔽之，協(xié)同性辯護可以在*大程度上避免無(wú)效的辯護。 　　(二)經(jīng)驗上的支撐 　　協(xié)同性辯護理論深深扎根于我國特有的刑事辯護模式的基礎上。在我國刑事訴訟中，無(wú)論被告人是否委托或者被指定了辯護人，他都是各項辯護權利的行使者。在被告人委托或者被指定辯護律師的情況下，被告人的辯護權并沒(méi)有消失，也沒(méi)有完全被轉讓給辯護律師。我國法律幾乎對于每一項訴訟權利，都是首先給予被告人親自行使的機會(huì )，使其在行使辯護權利方面具有優(yōu)先性；辯護律師只有在被告人行使完訴訟權利，或者放棄行使某一訴訟權利之后，才能行使該項訴訟權利。這種辯護模式造成被告人與辯護律師各自行使辯護權利的現象，也埋下了被告人與辯護律師發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)沖突的現實(shí)可能性。 　　為避免與被告人發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)的沖突，辯護律師在行使辯護權利方面就不能自說(shuō)自話(huà)，或者完全包辦替代被告人的辯護活動(dòng)，而必須與被告人進(jìn)行必要的溝通和協(xié)商，從而形成共同的辯護思路，并進(jìn)一步作出適當的辯護角色分工。大量案件的辯護實(shí)踐表明，只要辯護律師與被告人不進(jìn)行充分的溝通和協(xié)商，被告人無(wú)法接受律師的辯護思路，或者對于律師的辯護操作方案不明就里，就會(huì )帶來(lái)法庭辯護過(guò)程中的“失控”現象，也就是辯護律師對被告人的訴訟立場(chǎng)沒(méi)有形成預期，更談不上對其辯護觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行必要的掌控了。結果，律師與被告人就有可能發(fā)生辯護觀(guān)點(diǎn)的沖突。比如說(shuō)律師做無(wú)罪辯護，而被告人當庭認罪；辯護人做有罪辯護，而被告人當庭翻供；辯護人提出排除偵查人員非法證據的申請，而被告人拒絕提供這方面的陳述，或者在提供這種陳述方面不具有基本的說(shuō)服力……{8} 　　更嚴重的是，在同一被告人委托兩位辯護律師的情況下，這兩位辯護人相互之間有時(shí)也沒(méi)有形成協(xié)調一致的辯護思路，也不與被告人進(jìn)行必要的溝通和協(xié)商，結果就有可能出現兩名辯護律師各說(shuō)各話(huà)、被告人無(wú)所適從的情況。典型的例子是，一位辯護律師作出無(wú)罪辯護，而另一位辯護律師作有罪辯護，但雙方都沒(méi)有與被告人進(jìn)行任何有價(jià)值的溝通和協(xié)商，造成被告人左右為難，不知道究竟聽(tīng)從哪一位律師的辯護指引。 　　經(jīng)驗表明，辯護律師與被告人所發(fā)生的各種辯護沖突，幾乎都存在著(zhù)雙方溝通不暢、協(xié)商不足的問(wèn)題。而這種沖突一旦發(fā)生，必然導致被告人的利益受到損害，刑事辯護的效果大打折扣。畢竟，面對辯護律師與被告人就同一案件發(fā)出不一致的辯護觀(guān)點(diǎn)，公訴方肯定會(huì )強調其中對被告人不利的觀(guān)點(diǎn)，法官也往往會(huì )采納那種更不利于被告人的觀(guān)點(diǎn)。比如在辯護律師與被告人就是否構成犯罪發(fā)出不一致聲音的情況下，法官一般更傾向于認定被告人構成犯罪；在辯護律師與被告人就偵查人員是否存在非法行為發(fā)生分歧意見(jiàn)的場(chǎng)合，法官往往會(huì )拒絕那種排除非法證據的申請。 　　當然，那些辯護效果良好的案件，往往是辯護律師與被告人進(jìn)行了充分溝通和協(xié)商的案件。通過(guò)這種溝通和協(xié)商，辯護律師在較早的階段形成了較為成熟的辯護思路。這種辯護思路可以是無(wú)罪辯護思路，也可以是有罪辯護思路；其中的有罪辯護思路可以是由重罪改為輕罪的罪輕辯護思路，也可以是單純的量刑辯護思路。這種辯護思路可以是實(shí)體性辯護思路，也可以是程序性辯護思路。在形成辯護思路的基礎上，辯護律師向被告人進(jìn)行詳細告知，使后者領(lǐng)會(huì )律師的辯護意圖。然后，在開(kāi)庭審理之前，律師會(huì )形成一種較為可行的辯護操作方案，通過(guò)開(kāi)庭前的會(huì )見(jiàn)，既及時(shí)掌握被告人的心態(tài)，又將辯護操作方案向被告人“和盤(pán)托出”，在征得被告人同意的前提下，對被告人進(jìn)行必要的訴訟指引和教導。在辯護實(shí)踐中，很多律師將這種開(kāi)庭前對被告人的指引和教導稱(chēng)為“輔導”。其目的在于引導被告人按照辯護律師的戰略意圖和角色安排來(lái)進(jìn)行辯護，在舉證、質(zhì)證、辯論以及提出各自訴訟申請方面，服從辯護律師的戰略部署。 　　要取得成功的刑事辯護，辯護律師往往要與被告人形成一種相互信任和協(xié)調一致的“戰友”關(guān)系，或者形成一種心悅誠服和“令行禁止”的“師生”關(guān)系。正因為如此，律師界才普遍認為，*好的辯護是律師將被告人轉化為辯護助手的辯護。一方面，辯護律師運用其智慧、經(jīng)驗和技巧，秉承著(zhù)盡職盡責的職業(yè)精神，提出了專(zhuān)業(yè)化的辯護思路和操作方案。另一方面，被告人基于對辯護律師的信任、尊重甚至推崇，在全面理解辯護思路的前提下，對律師辯護進(jìn)行全方位的支持和配合。這樣，辯護律師與被告人之間就不再存在任何負面和消極的影響因素，雙方的辯護協(xié)調一致，可望達成*大的訴訟合力。理想訴訟結局的取得通常是在所必然的事{9}。 　　因此，協(xié)同性辯護理論從無(wú)數成功或失敗的刑事辯護經(jīng)驗總結而來(lái)，提煉出了刑事辯護的基本規律，揭示了辯護律師與被告人的溝通、協(xié)商與有效辯護結果之間的因果關(guān)系。這一理論并不是邏輯演繹或者理論推導的結果，而來(lái)自鮮活的刑事辯護經(jīng)驗。經(jīng)驗表明，凡是遵循了協(xié)同性辯護理論的要求，律師的刑事辯護就可能取得積極的效果；凡是違背協(xié)同性辯護的理論，律師的辯護注定會(huì )帶來(lái)負面的結果，甚至走向無(wú)效辯護。 　　四、對若干質(zhì)疑的澄清 　　協(xié)同性辯護理論對辯護律師提出了一些新的要求，這些要求挑戰了我國律師辯護的基本經(jīng)驗和慣例，與一些傳統的辯護理念發(fā)生了沖突，也很可能引發(fā)進(jìn)一步的異議和爭論。為了對這一理論的正當性進(jìn)行充分論證，我們需要對一些可能的異議和質(zhì)疑進(jìn)行預測，并對其給出必要的回應。在社會(huì )科學(xué)研究中，這種澄清具有一定的“證偽”屬性，也就是“證明自己觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有被駁倒”的一種論證活動(dòng)。 　　那么，協(xié)同性辯護理論有可能引發(fā)哪些方面的批評呢？根據筆者的分析，批評者有可能從四個(gè)角度挑戰這一理論的正當性：一是根據美國律師與被告人在辯護決策權的分配，認為除了少數幾項“根本性事項”要由被告人決定以外，其他與審判有關(guān)的策略性和戰術(shù)性事項一概要由辯護律師決定，被告人要受律師所作決定的約束，這足以說(shuō)明，美國刑事辯護不適用協(xié)同性辯護理論；二是大陸法國家的刑事訴訟法承認辯護律師的獨立地位，特別是德國刑事訴訟法將辯護律師視為“獨立的司法機關(guān)”，要求律師不能事事受被告人意愿的控制，他可以違背被告人的意志，去從事有利于被告人利益的辯護行為，這顯然也不適用協(xié)同性辯護理論；三是我國修訂后的《律師辦理刑事案件規范》體現了律師界的主流觀(guān)點(diǎn)，強調律師不得違背被告人意志去從事不利于被告人的辯護，但是，對于有利于被告人的辯護，如無(wú)罪辯護、罪輕辯護、程序性辯護等，律師則不必尊重被告人的意愿，這顯然與協(xié)同性辯護理論的要求不相符合；四是大多數被告人素質(zhì)不高，文化水平低下，其辯護能力難以被激活，更無(wú)法與辯護律師形成協(xié)調一致的積極辯護格局，他們大都更傾向于將辯護權利完全交由律師去行使，因此協(xié)同性辯護理論對于這些案件無(wú)法適用。對于這些可能的批評或者質(zhì)疑，筆者下面依次作出簡(jiǎn)要的澄清。 　　其一，美國律師與被告人的辯護決策權分配機制，是否與協(xié)同性辯護理論相容呢？ 　　的確，美國刑事訴訟中存在一種辯護決策權的分配機制。在被告人自行辯護的案件中，這一機制是不存在的；而在被告人委托或者被指定律師辯護的案件中，這一機制自律師參與刑事訴訟之后即會(huì )發(fā)揮作用{10}。具體而言，美國聯(lián)邦*高法院通過(guò)判例法將辯護決策權分為兩大部分；一是由被告人決定的“根本性事項”；二是由辯護律師決定的“策略性”或“戰術(shù)性”事項。所謂“根本性事項”，主要是指涉及被告人重大利益的四個(gè)訴訟事項，包括“是否作出有罪答辯”“是否放棄陪審團審判”“是否為自己利益作證”以及“是否提起上訴”。對于這四項根本性事項，律師固然可以代為做出決定，或者為被告人提供建議，但*終決定將由被告人做出。假如辯護律師不顧被告人的意志而代為做出這些決定，那就侵犯了被告人的憲法性權利。相反，那些被歸入策略性或戰術(shù)性事項的決策問(wèn)題，則屬于辯護律師的決定范圍，律師可以就這些事項做出有約束力的決定。這些事項有很多方面，典型的例子有傳召證人、提出抗辯、提出異議、對證據采納達成協(xié)議、開(kāi)庭審理時(shí)間的確定、上訴中如何陳述理由，等等。對于這些事項，辯護律師可以自行做出決定，而被告人必須接受這些決定的后果。原因在于律師如果在每一事項上都征詢(xún)被告人的同意，將會(huì )導致訴訟程序反復中斷和訴訟拖延，同時(shí)辯護律師在處理這些事項方面具有更為專(zhuān)業(yè)的知識、技巧和能力{11}。 　　那么，上述辯護決策權的分配機制真的會(huì )排斥辯護律師與被告人的溝通和協(xié)商嗎？答案是否定的。即便是那些根本性事項的決定過(guò)程，律師也承擔為被告人提供咨詢(xún)、建議和指導的義務(wù)，包括充分告知這些事項的意義和后果，與被告人進(jìn)行充分的溝通和協(xié)商。只不過(guò)，這些根本性事項的*終決定權將由被告人行使。至于在辯護律師行使決策權的場(chǎng)合，被告人也不是消極等待和被動(dòng)承受律師決定的當事人，律師有義務(wù)告知被告人訴訟程序的重大進(jìn)程，與被告人溝通和交流辯護中的重大決策，在做出每一項決定之前，律師都要與被告人進(jìn)行充分商議。當然，在緊張的法庭審理中，律師需要立即作出決定的事項，一般不受此限。假如律師不告知被告人有關(guān)的訴訟進(jìn)程和訴訟事項，也不與被告人進(jìn)行適當的溝通商議，由此所造成的不利訴訟結果，就有可能被視為律師的不正當決策或者不稱(chēng)職辯護，并進(jìn)而被法院認定為無(wú)效辯護。在一定程度上，被告人對律師辯護有效性的異議，以及法院對無(wú)效辯護的認定，阻止了辯護律師在行使決策權方面過(guò)于獨斷的傾向。正因為如此，無(wú)論是在被告人擁有決定權的根本性事項上，還是在辯護律師可以做出有約束力的普通決策事項上，辯護律師與被告人的溝通和協(xié)商都是必需的，都構成有效辯護的前提條件。那種認為美國辯護律師可以不顧被告人的意志而做出訴訟決策的觀(guān)點(diǎn)，顯然是一種有意無(wú)意的誤讀。協(xié)同性辯護理論是可以適用于美國刑事辯護制度的。 　　其二，德國的獨立辯護機制是否完全排斥協(xié)同性辯護理論呢？ 　　的確，德國刑事訴訟的主流觀(guān)點(diǎn)認為，辯護律師不僅是被告人利益的維護者，而且還是整個(gè)刑事司法體系中“自主的司法單元”，也就是立于被告人一側的獨立司法機關(guān)。據此，辯護律師承擔一定的公法職能，其辯護帶有維護公共利益的色彩。在刑事訴訟過(guò)程中，律師不僅僅要維護被告人的利益，還要遵循更高標準的行為準則，如負有“真實(shí)義務(wù)”，不必聽(tīng)命于被告人的不合理要求，而可以有自己獨立的專(zhuān)業(yè)判斷和辯護方式。這似乎表明，那種強調辯護律師與被告人通過(guò)溝通和協(xié)商來(lái)形成共同辯護思路和辯護方案的協(xié)同性辯護理論，在德國是難以適用的{12}149。 　　但是，所謂辯護律師的獨立地位，或者律師所具有的“獨立司法機關(guān)”的地位，本身在德國就面臨極大的爭議。這應該是老一代法學(xué)家所秉承的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)。而不少新生代的法學(xué)研究者對這一觀(guān)點(diǎn)越來(lái)越持保留態(tài)度，取而代之的是一種“利益代理人”理論或者民事契約理論。根據這些理論，辯護律師就是按照被告人指令行事的代理人，維護被告人的利益，尊重被告人的意志，是其代理人地位所帶來(lái)的必然結論{12}149。 　　不論法學(xué)研究者對德國辯護律師的訴訟地位持有何種觀(guān)點(diǎn)，但一個(gè)不爭的事實(shí)是，被告人有權委托自己所信任的律師擔任辯護人，也有權拒絕某一律師擔任辯護人，這是確鑿無(wú)疑的。即便在適用所謂“強制辯護”制度的場(chǎng)合，法院要求被告人必須接受一名律師的辯護，但是被告人在提出“客觀(guān)”和“有說(shuō)服力”的理由，認為無(wú)法與法院指定的某一律師進(jìn)行合作時(shí)，法院可以更換辯護律師。這說(shuō)明，無(wú)論是委托辯護還是指定辯護，都必須征得被告人的同意，法院無(wú)權強迫被告人接受某一辯護律師。與此同時(shí)，辯護律師必須按照有利于被告人的原則從事辯護活動(dòng)，并與被告人進(jìn)行密切的配合，如及時(shí)告知被告人相關(guān)的訴訟進(jìn)程，與被告人就辯護活動(dòng)進(jìn)行溝通和協(xié)商。根據德國學(xué)者魏根特的觀(guān)點(diǎn)，辯護律師必須得到被告人的完全信任，否則他就不能有效地開(kāi)展工作{13}。當然，辯護人也要承擔對法院的誠實(shí)義務(wù)，這僅僅意味著(zhù)辯護人不得向法庭說(shuō)謊或者主動(dòng)誤導法庭，也*不能偽造證據或者慫恿證人、被告人作出不真實(shí)的陳述。在這些方面，辯護律師當然不受被告人意志的左右，而擁有辯護的獨立自主性。但是，在辯護思路的形成和辯護方案的確定等方面，在被告人提出合法合理的辯護觀(guān)點(diǎn)的情況下，辯護律師還要完全不聽(tīng)從被告人的意見(jiàn)嗎？答案顯然是否定的。在這些領(lǐng)域，維持被告人對辯護律師的基本信任，與被告人保持良好的溝通，顯然是非常重要的。這也說(shuō)明，在德國這樣一個(gè)高度強調獨立辯護觀(guān)點(diǎn)的國家，辯護律師與被告人進(jìn)行*低限度的溝通和協(xié)商，從而形成訴訟共識，追求一種協(xié)調一致的辯護立場(chǎng)，這也是完全有可能的。 　　其三，律師可以不顧被告人的意志，而提出“有利于被告人”的辯護意見(jiàn)嗎？ 　　所謂“有利于被告人”的辯護，無(wú)非是指律師提出了比被告人更為激進(jìn)的辯護觀(guān)點(diǎn)，也就是在被告人認罪的情況下，做出無(wú)罪辯護；在被告人承認犯有重罪的情況下，提出被告人構成輕罪的辯護意見(jiàn)。目前，我國律師界普遍贊同這種辯護方式，認為這并不損害被告人的利益，也有利于律師提出更為專(zhuān)業(yè)的辯護意見(jiàn)，以避免被告人因受到外部威脅、引誘、欺騙而做出不理智的選擇。 　　但是，在被告人自愿認罪的情況下，律師擅自提出無(wú)罪辯護的意見(jiàn)，這真的屬于一種有效辯護嗎？的確，有一部分被告