本案2007年5月15日開(kāi)庭，時(shí)至今日還不見(jiàn)某省高院的判決書(shū)下達。作為代理律師我和當事人多次催問(wèn)，法官還是“堅持”調解?？僧斒氯艘衙鞔_告知法官我不調解了，可是法官還在“堅持”……  

審判長(cháng)、審判員：

上海允正律師事務(wù)所接受上訴人W的委托，指派我作為W的代理人參加本案二審的訴訟。

我國《憲法》明確規定： 第十一條　國家保護個(gè)體經(jīng)濟、私營(yíng)經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權利和利益。第十三條 公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。而讓我感到遺憾的是，上訴人W辛勤打拼了十多年創(chuàng )下的財產(chǎn)卻被被上訴人無(wú)辜的剝奪了。某某省某某市中級人民法院（2005）某民二初字第167號民事判決（以下簡(jiǎn)稱(chēng)一審判決）是一份認定事實(shí)和適用法律均為錯誤的判決。

一、某某宏能高壓電器電纜工程公司全部資產(chǎn)當屬W個(gè)人所有

1、93年8月W提出自籌資金成立“高壓電器電纜公司”，93年9、10月籌資款到位，93年10月1日W與某某宏能電力實(shí)業(yè)總公司簽定承包合同，合同約定：保留W的“全民企業(yè)職工身份”，所需資金由W自行籌集、自行負責清還。93年10月16日注冊成立“某某宏能高壓電器電纜工程公司”。被上訴人對于“某某宏能高壓電器電纜工程公司”的成立及運作經(jīng)營(yíng)沒(méi)有任何實(shí)際的投入。對此事實(shí)，一審判決已經(jīng)認定被上訴人是“虛假出資”，二審的庭審調查也已充分的證明了這一事實(shí)。

這里有二點(diǎn)必須要搞清楚，這就是，一、上訴人W正式簽定承包合同之日，“某某宏能高壓電器電纜工程公司”還沒(méi)有成立。換句話(huà)說(shuō)，“某某宏能高壓電器電纜工程公司”是為W承包而成立的。二、在上訴人與被上訴人簽訂的《承包合同書(shū)》中，公司的資產(chǎn)及負債情況沒(méi)有反映，事實(shí)上也無(wú)法列明，因為根本就沒(méi)有。93年10月16日 “某某宏能高壓電器電纜工程公司” 注冊成立，根據合同約定由W承包，實(shí)際上W僅僅是承包了公司的一張營(yíng)業(yè)執照而已。因此，被告沒(méi)有權利享有投資“某某宏能高壓電器電纜工程公司”的投資*。

2、“某某宏能高壓電器電纜工程公司” 真正投資者是W。證據證明W為使公司及早成立投入運轉，籌集資金2.5萬(wàn)元，從而使的公司得以在注冊批準后，立即運轉。并在之后以“某某宏能高壓電器電纜工程公司”的凈利潤填補了原來(lái)的虛假出資。不僅如此，W還每年按約繳納了所謂的“管理費”。

由此，不難看出“某某宏能高壓電器電纜工程公司”的真正投資者是W。根據“誰(shuí)投資，誰(shuí)所有，誰(shuí)受益”的原則，W才是“某某宏能高壓電器電纜工程公司”投資受益的真正所有者、享有者。不論該項財產(chǎn)現置于何人名下，被上訴人都無(wú)權主張和剝奪。    

二、2．5元是W為公司成立運作所籌集

1、93年10月1日，上訴人與被上訴人所簽《承包合同》第六條第9項約定：所需流動(dòng)資金（沒(méi)有固定資產(chǎn)）由乙方（W）自行籌集。承包結束，乙方負責清還。

2、《關(guān)于結束某某陽(yáng)、某某榮在電纜公司股權的協(xié)議》證明了當時(shí)的集資款是作為股份的。

3、被上訴人當時(shí)的領(lǐng)導某某國的證言證明：當時(shí)是由W等五人共同集資2.5萬(wàn)元，先交給被上訴人，在辦好營(yíng)業(yè)執照、稅務(wù)登記、銀行賬號后即退還給了他們。

4、被上訴人當時(shí)的領(lǐng)導某某民的證言證明：W他們幾位同志共出資2.5萬(wàn)元準備注冊登記。

5、某某省送變電公司志在介紹某某宏能電力實(shí)業(yè)總公司時(shí)也曾清楚地提到：宏能高壓電器電纜公司是1993年11月由職工個(gè)人出資組建而成的。

6、根據被上訴人在一審時(shí)提供的證據我們可以清楚的看到：

a、被上訴人進(jìn)行集資，必須有紅頭文件；

b、集資清單；

7、收據上蓋有印章。

上述證據足以證明：“某某宏能高壓電器電纜工程公司”的真正的投資人是W；被上訴人沒(méi)有出過(guò)*錢(qián)，相反十幾年來(lái)被上訴人從屬于王德友投資所有的“某某宏能高壓電器電纜工程公司”獲取“管理費”幾十萬(wàn)元。

企業(yè)承包和本案中的W的承包有著(zhù)根本的區別，不容混淆。企業(yè)承包是以企業(yè)存在為基礎，確切來(lái)說(shuō)，企業(yè)必須具備人、財、物三要素，經(jīng)營(yíng)者在此基礎上的承包才是企業(yè)承包。至于“某某宏能高壓電器電纜工程公司”是否具備上述條件，在法庭審理中通過(guò)法庭調查質(zhì)證已可清楚的說(shuō)明。本案上訴人既是承包方也是所有者。

三、“某某宏能高壓電器電纜工程公司” 其性質(zhì)即通常所講的‘紅帽子企業(yè)”

何謂“紅帽子企業(yè)”？這個(gè)問(wèn)題在改革開(kāi)放后的今天來(lái)回答，顯然很容易。但“紅帽子企業(yè)”在改革開(kāi)放后的今天被被掛靠單位剝奪，且又是經(jīng)法院判決，這就讓人感到不可思議。

所謂紅帽子企業(yè)，就是名為國有企業(yè)或者集體企業(yè)，實(shí)為私人企業(yè)。它是由私人投資經(jīng)營(yíng)，而以國有企業(yè)或者集體企業(yè)的名義注冊登記，或者掛靠在國有企業(yè)或者集體企業(yè)之下的企業(yè)。這類(lèi)企業(yè)的存在和發(fā)展是一個(gè)歷史現象，因而也需要用歷史的眼光來(lái)看待。 　　
　  改革開(kāi)放前，中國只有清一色的公有企業(yè)，即國有企業(yè)和集體企業(yè)，沒(méi)有私有企業(yè)，而且是公有化的程度越高越好。改革開(kāi)放開(kāi)辟了市場(chǎng)化的進(jìn)程，私人可以進(jìn)入某些領(lǐng)域置產(chǎn)興業(yè)，但在當時(shí)的環(huán)境下，出于多方面的原因，有的領(lǐng)域不允許私人進(jìn)入，而私人又要進(jìn)入，有的是私人經(jīng)營(yíng)政治風(fēng)險太大，戴一頂公有的紅帽子作為保護，于是，有的掛靠在國有企業(yè)和集體企業(yè)之下，作為后者屬下的二級單位；有的則以國有或者集體企業(yè)的名義注冊登記。于是出現了一大批名為公有企業(yè)實(shí)為私人企業(yè)的紅帽子企業(yè)。這些企業(yè)在增加就業(yè)、促進(jìn)增長(cháng)、創(chuàng )造社會(huì )財富以及推動(dòng)中國改革方面，做出了巨大的成績(jì)和貢獻。因此，紅帽子企業(yè)的存在和發(fā)展，既是中國社會(huì )的一種進(jìn)步，同時(shí)又造成了中國社會(huì )的嚴重扭曲。它掩蓋了事物的本質(zhì)，造成了社會(huì )經(jīng)濟生活秩序的混亂，引起了不必要的社會(huì )紛爭和沖突，以至于我們今天還要討論和解決紅帽子企業(yè)的產(chǎn)權問(wèn)題。
    93年，W兩次打報告，提出成立“高壓電器電纜公司”，資金自籌，自負盈虧。正如證人某某民在證言中所說(shuō)：本人原來(lái)是某某省送變電公司副經(jīng)理，分管公司多種經(jīng)營(yíng)方面的工作。我記得1993年公司主業(yè)任務(wù)嚴重不足，處于經(jīng)營(yíng)困難時(shí)期，為了分流人員，大力發(fā)展多種經(jīng)營(yíng)企業(yè)，鼓勵職工走向社會(huì )，自謀出路，自辦企業(yè)，自主經(jīng)營(yíng)。當時(shí)W等幾位同志，想利用他們的專(zhuān)長(cháng)要求興辦電纜公司?！敃r(shí)他們的資金是不夠的，省送變電公司又不愿出資。就讓他們掛靠在宏能電力實(shí)業(yè)總公司?！昴芨邏弘娏﹄娎|公司成立后，他們就走向社會(huì )，自攬任務(wù)，要資金。由于他們齊心協(xié)力，打開(kāi)了市場(chǎng)，任務(wù)越攬越多，積累也越來(lái)越大發(fā)展逐步壯大。

對于這樣的企業(yè)，究竟應該如何認定其企業(yè)的性質(zhì)，對其產(chǎn)權如何進(jìn)行界定，國家為此出臺了一系列的法規。而其中的一個(gè)基本原則是，在對企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)權界定時(shí)，應始終堅持“誰(shuí)投資、誰(shuí)所有、誰(shuí)受益”的原則，1991年3月26日，國家國有資產(chǎn)管理局、財政部、國家工商管理總局在聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于發(fā)布<企業(yè)國有資產(chǎn)所有權界定暫行規定>的通知》（國資綜發(fā)[1991]23號）中提出：在所有權界定中，不應以企業(yè)法人登記的經(jīng)濟性質(zhì)來(lái)界定資產(chǎn)的性質(zhì)，而要追溯到企業(yè)初始投資的資金來(lái)源，按各種經(jīng)濟成本誰(shuí)投資，誰(shuí)所有，誰(shuí)受益的原則確定。”從實(shí)際出發(fā)根據不同情況，弄清投資來(lái)源、后來(lái)的經(jīng)營(yíng)者以及勞動(dòng)者的變動(dòng)情況，明確各個(gè)投資主體，將其投資及其*形成的資產(chǎn)劃歸投資者所有，做到客觀(guān)公正，這就是本案要解決的問(wèn)題。

從本案來(lái)看，有兩個(gè)事實(shí)是毋容置疑的：一就是被上訴人沒(méi)有投資過(guò)*錢(qián)，二是啟動(dòng)資金是有上訴人自籌而來(lái)。這就很清楚的告訴我們這個(gè)公司的性質(zhì)是“名為集體，實(shí)為個(gè)人”。

綜上所述，依據事實(shí)和法律，請求法庭：撤銷(xiāo)一審判決，確認南京宏能高壓電器電纜公司的資產(chǎn)屬上訴人所有。以切實(shí)維護法律的公正，保護公民的合法權益。

代理人：上海允正律師事務(wù)所

陸  欣   律師

2007年5月15日