陳朽

 　　2016年2月5日，中國基金業(yè)協(xié)會(huì )（下稱(chēng)“協(xié)會(huì )”）發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（下稱(chēng)“公告”），公告就取消私募基金管理人登記證明、加強信息報送的相關(guān)要求、提交法律意見(jiàn)書(shū)、私募基金管理人高管人員基金從業(yè)資格相關(guān)要求等事宜作進(jìn)一步規范。其中特別要求申請機構應當提交由中國律師出具的法律意見(jiàn)書(shū)的事宜，作出了前所未有的強制性要求。我們，上海信石律師事務(wù)所將通過(guò)本文對公告的理解與適用進(jìn)行歸納與梳理。

　　一、原來(lái)的登記方式不再適用

　　自2014年以來(lái)，已有近2.7萬(wàn)家獲得私募基金管理人的資質(zhì)，然，真正開(kāi)展私募基金業(yè)務(wù)的機構只有*之一。其中個(gè)別獲得資質(zhì)的機構，利用私募基金管理人登記身份、紙質(zhì)證書(shū)或電子證明，故意夸大歪曲宣傳，嚴重誤導投資者，造成了惡劣的社會(huì )影響。

　　私募基金登記備案不是行政許可，協(xié)會(huì )對私募基金登記備案信息不做實(shí)質(zhì)性事前審查。此前，協(xié)會(huì )出具的私募基金登記備案電子證明、紙質(zhì)證書(shū)和相關(guān)公示信息僅表明，根據《證券投資基金法》和《私募投資基金監督管理暫行辦法》，該私募基金管理人已履行相關(guān)私募基金登記備案手續，不構成協(xié)會(huì )對私募基金管理人投資能力、持續合規情況的認可，不作為基金財產(chǎn)安全的保證。私募基金管理人對其提交的登記備案信息的真實(shí)性、準確性、完整性承擔全部的法律責任。但有些機構利用私募基金管理人登記身份、紙質(zhì)證書(shū)或電子證明，故意夸大歪曲宣傳，誤導投資者以達到非法自我增信目的。有的借此從事P2P、民間借貸、擔保等非私募基金管理業(yè)務(wù)。有的借私募基金之名從事非法集資等違法犯罪活動(dòng)。還有的倒賣(mài)私募基金管理人登記身份，非法*私募基金管理人登記。這些行為嚴重損害投資者利益和行業(yè)整體利益，嚴重悖離了私募基金登記備案統計監測、行業(yè)自律管理的制度設計初衷。

　　為此，自2016年2月5日起，協(xié)會(huì )不再出具私募基金管理人登記電子證明。協(xié)會(huì )此前發(fā)放的紙質(zhì)的、電子的私募基金管理人登記證書(shū)/證明不再作為辦理相關(guān)業(yè)務(wù)的證明文件。取而代之的是，協(xié)會(huì )以通過(guò)協(xié)會(huì )官方網(wǎng)站公示私募基金管理人基本情況的方式，為私募基金管理人辦結登記手續。協(xié)會(huì )通過(guò)動(dòng)態(tài)更新私募基金管理人登記基本信息，并就私募基金管理人相關(guān)誠信、合規信息進(jìn)行特別提示和分類(lèi)公示。

　　二、逾期備案的將取消私募基金管理人的資格

　　根據《公司登記管理條例》第68條，公司成立后無(wú)正當理由超過(guò)6個(gè)月未開(kāi)業(yè)的，或者開(kāi)業(yè)后自行停業(yè)連續6個(gè)月以上的，可以由公司登記機關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照。參照前述法規要求，協(xié)會(huì )對尚未備案首只私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人等三類(lèi)情況，差異化地設置了展業(yè)寬限期。針對寬限期之后仍未展業(yè)的私募基金管理人，協(xié)會(huì )將注銷(xiāo)其管理人登記。

　　1、自2016年2月5日起，新登記的私募基金管理人在辦結登記手續之日起6個(gè)月內仍未備案首只私募基金產(chǎn)品的，協(xié)會(huì )將注銷(xiāo)該私募基金管理人登記。

　　2、自2016年2月5日起，已登記滿(mǎn)12個(gè)月且尚未備案首只私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，在2016年5月1日前仍未備案私募基金產(chǎn)品的，協(xié)會(huì )將注銷(xiāo)該私募基金管理人登記。

　　3、自2016年2月5日起，已登記不滿(mǎn)12個(gè)月且尚未備案首只私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，在2016年8月1日前仍未備案私募基金產(chǎn)品的，協(xié)會(huì )將注銷(xiāo)該私募基金管理人登記。

　　被注銷(xiāo)登記的私募基金管理人若因真實(shí)業(yè)務(wù)需要，可按要求重新申請私募基金管理人登記。對符合要求的申請機構，協(xié)會(huì )將以在官方網(wǎng)站公示私募基金管理人基本情況的方式，為該申請機構再次辦結登記手續。

　　三、逾期履行信息報送的義務(wù)法律后果

　　根據《公司法》第165條規定，公司應當在每一會(huì )計年度終了時(shí)編制財務(wù)會(huì )計報告，并依法經(jīng)會(huì )計師事務(wù)所審計。根據《企業(yè)信息公示暫行條例》的相關(guān)規定，企業(yè)應該按照工商行政管理部門(mén)的要求按時(shí)通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統報送企業(yè)信息。企業(yè)公示信息隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假、未公示年度報告或相關(guān)責令信息的，列入經(jīng)營(yíng)異常名錄；滿(mǎn)三年未依照條例規定履行公示義務(wù)的，列入嚴重違法企業(yè)名單，并通過(guò)企業(yè)信用信息公示系統向社會(huì )公示。被列入嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)的法定代表人、負責人，三年內不得擔任其他企業(yè)的法定代表人、負責人。

　　盡管私募機構在申請時(shí)已書(shū)面承諾其登記備案信息真實(shí)、準確、完整，并將按要求持續向協(xié)會(huì )報送季度、年度和重大事項信息，但仍有為數不少的機構存在不如實(shí)填報信息，不如實(shí)登記多地注冊的多個(gè)關(guān)聯(lián)機構或分支機構，未按要求更新報送信息的情況，甚至長(cháng)期“失聯(lián)”。有些機構公開(kāi)推介私募基金，承諾保本保*，向非合格投資者募集資金；有些機構不能勤勉盡責，因投資失敗而“跑路”；更有甚者，借私募基金名義搞非法集資，從事利益輸送、內幕交易、操縱市場(chǎng)等違法犯罪行為。

　　為了貫徹落實(shí)《公司法》及相關(guān)法律法規，加強私募基金管理人嚴格履行信息報告義務(wù)，公告對信息報送作出了強制性規定。

　　1、在私募基金管理人完成季度、年度及財務(wù)報告、重大事項報告等相應信息報送整改要求之前，協(xié)會(huì )將暫停受理該機構的私募基金產(chǎn)品備案申請；

　　2、私募基金管理人未按時(shí)履行季度、年度和重大事項信息報送更新義務(wù)累計達2次的；或已登記的私募基金管理人因違反《企業(yè)信息公示暫行條例》相關(guān)規定，被列入企業(yè)信用信息公示系統嚴重違法企業(yè)公示名單的；或已登記的私募基金管理人未按要求提交經(jīng)審計的年度財務(wù)報告的，協(xié)會(huì )將其列入異常機構名單，并通過(guò)私募基金管理人公示平臺對外公示。一旦私募基金管理人作為異常機構公示，即使整改完畢，至少6個(gè)月后才能恢復正常機構公示狀態(tài)；

　　3、對于新申請私募基金管理人登記的機構成立滿(mǎn)一年但未提交經(jīng)審計的年度財務(wù)報告的，協(xié)會(huì )將不予登記。

　　四、法定與酌定提交法律意見(jiàn)書(shū)的情形

　　協(xié)會(huì )要求私募基金管理人提交法律意見(jiàn)書(shū)，引入法律中介機構的盡職調查，是對私募基金登記備案制度的進(jìn)一步完善和發(fā)展，有利于保護投資者利益，規范私募基金行業(yè)守法合規經(jīng)營(yíng)，防止登記申請機構的道德風(fēng)險外溢。

　　一方面，前期，協(xié)會(huì )的私募基金登記備案不做事前的實(shí)質(zhì)性審查，對申請材料的真實(shí)性、準確性、完整性高度依賴(lài)于申請機構的自身承諾。大量申請私募基金管理人登記的機構欠缺誠信約束，提交申請材料不真實(shí)、不準確、不完整，協(xié)會(huì )辦理登記面臨較高道德風(fēng)險。另一方面，引入法律中介機構的監督和約束，本身就是私募基金行業(yè)自律和社會(huì )監督的重要力量。律師事務(wù)所是持牌的專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)提供者，獨立性高，法律合規意識強。請專(zhuān)業(yè)律師事務(wù)所對私募基金管理人登記申請進(jìn)行第三方盡職調查，提供法律意見(jiàn)書(shū)，可提高申請機構的違規登記成本和社會(huì )誠信約束，有助提升申請材料信息質(zhì)量和合規性，提高協(xié)會(huì )登記辦理工作效能。

　　私募基金管理人登記法律意見(jiàn)書(shū)具體適用情形如下：

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　　1、自2016年2月5日起，新申請私募基金管理人登記機構，必須提交法律意見(jiàn)書(shū)。已提交申請但尚未辦結登記的，也應當提交法律意見(jiàn)書(shū)；

　　2、已登記且尚未備案私募基金產(chǎn)品的，應當在首次申請備案私募基金產(chǎn)品之前提交法律意見(jiàn)書(shū)；

　　3、已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實(shí)際控制人、變更法定代表人\執行事務(wù)合伙人等重大事項或協(xié)會(huì )審慎認定的其他重大事項的，應提交變更專(zhuān)項法律意見(jiàn)書(shū)。

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　　已登記且備案私募基金產(chǎn)品的，協(xié)會(huì )將視具體情形要求其補法律意見(jiàn)書(shū)。

　　五、法律意見(jiàn)書(shū)有效性的必備條件

　　1、法律意見(jiàn)書(shū)的結論應當明晰，不得使用“基本符合條件”等含糊措辭；

　　2、法律意見(jiàn)書(shū)應當由兩名執業(yè)律師簽名，加蓋律師事務(wù)所印章，并簽署日期；

　　3、法律意見(jiàn)書(shū)的簽署日期應在私募基金管理人提交登記申請日前的一個(gè)月內；

　　4、對不符合相關(guān)法律法規和中國證監會(huì )、協(xié)會(huì )規定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準確判斷的事項，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師應發(fā)表保留意見(jiàn)，并說(shuō)明相應的理由。

　　六、高管人員的從業(yè)資質(zhì)

　　私募股權、創(chuàng )業(yè)投資和其他私募基金管理機構的高管人員長(cháng)期未能納入有效資質(zhì)管理。在欠缺法律規制的現狀下，一些機構的高管人員缺乏必要的職業(yè)道德、合規意識和專(zhuān)業(yè)能力，私募股權、創(chuàng )業(yè)投資和其他私募基金成為被從事非法集資的犯罪分子利用的高發(fā)領(lǐng)域。在目前形勢下，針對私募基金管理人高管人員作出適度的、符合監管實(shí)際的基金從業(yè)資格安排，具有現實(shí)的緊迫性和必要性。

　　公告對私募基金管理人高管人員基金從業(yè)資格的要求有以下特點(diǎn)：

　　1、公告針對從事非私募證券投資基金業(yè)務(wù)的私募基金管理人的高管人員資質(zhì)要求作出了差異化安排；

　　2、各類(lèi)私募基金管理人的合規\風(fēng)控負責人不得從事投資業(yè)務(wù)；

  　3、修改完善了以認定方式取得基金從業(yè)資格的方式，擴大了受認可的其他專(zhuān)業(yè)資格考試范圍，但增列了通過(guò)基金從業(yè)資格考試科目一《基金法律法規、職業(yè)道德與業(yè)務(wù)規范》考試的附加要求；

  　4、要求私募基金管理人的高管人員每年度完成15學(xué)時(shí)的后續執業(yè)培訓。

 　　公告要求從事私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類(lèi)私募基金管理人，其高管人員（包括法定代表人\執行事務(wù)合伙人（委派代表）、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、合規\風(fēng)控負責人等）均應當取得基金從業(yè)資格。從事非私募證券投資基金業(yè)務(wù)的各類(lèi)私募基金管理人，至少2名高管人員應當取得基金從業(yè)資格，其法定代表人\執行事務(wù)合伙人（委派代表）、合規\風(fēng)控負責人應當取得基金從業(yè)資格。各類(lèi)私募基金管理人的合規\風(fēng)控負責人不得從事投資業(yè)務(wù)。