對“違反法律、行政法規的強制性規定”中“強制性規定”的認定
《合同法》第52條規定：有下列情形之一的，合同無(wú)效：
（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
（三）以合法形式掩蓋非法目的；
（四）損害社會(huì )公共利益；
（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
這里主要涉及認定合同無(wú)效的法律依據問(wèn)題。那么對于第5項規定應如何理解，《合同法解釋?zhuān)ǘ返?4條規定：“《合同法》第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’是指效力性強制性規定”。因此，在適用該項規定時(shí)應注意把握兩點(diǎn)：
(1)應注意認定合同無(wú)效依據的法律規范的效力層次，其只能是法律和行政法規的強制性規定，行政規章、地方性法規有強制性規定的，不能以適用該項規定為由否定合同的效力。
(2)該強制性規定應為效力性強制性規定。在對效力性強制性規定進(jìn)行理解與適用時(shí)，應注意準確把握效力性強行性規定以及管理性強行性規定的區分標準。
我們認為，在把握效力性強制性規定與管理性的強制性規范的區分標準時(shí)應考慮以下幾個(gè)因素：*，該強行性規定是否直接表明違反該規定的合同應認定無(wú)效；第二，該強行性規定的制定目的是否為禁止民商事法律行為的效力；第三，雖無(wú)前述明確規定，但該強行性規定是否涉及社會(huì )公共利益或者國家利益的保護問(wèn)題。在具體分析時(shí)要采用文義解釋、目的解釋和體系解釋的多種合同解釋方法，要注意運用公平原則對當事人之間的利益進(jìn)行衡量以確定強行性法律規范的性質(zhì)。
如果該強行性規定明確表明違反該規定的民事行為無(wú)效的，其當然為效力性強行性規定；如果雖沒(méi)有明確表明，但其制定目的即為禁止某種民商事法律行為，否定其效力，而非出于行政管理的需要的，則也為效力性強制性規定；如果其制定的目的兼有行政管理和禁止某種民商事法律行為的目的，但違反該規定將損害社會(huì )公共利益或者國家利益的，則仍應為效力性強制性規定。
簡(jiǎn)言之，效力性強制性規范的目的在于否定民商事法律行為的效力，如果不否定合同的效力，將損害到社會(huì )公共利益。而管理性強制性的目的在于維護行政管理秩序，而非否定民商事法律行為的效力，違反其規定，將收到行政處罰。
在司法實(shí)務(wù)中，我們在進(jìn)行合同效力判定時(shí)，在有法律、行政法規的效力性強制性規定時(shí)，一般應直接適用《合同法》第52條第5項的規定認定合同無(wú)效，在無(wú)法律和行政法規的效力性強制性規定時(shí)，如果行政規章、地方性法規的強制性規定涉及社會(huì )公共利益保護的，則可以以違反《合同法》第52條第4項的規定認定合同無(wú)效。
特別要注意的是：
不能把有“應當”、“必須”“不得”內容的法律行政法規都視為強制性固定，因而認定合同無(wú)效。要綜合以下幾個(gè)因素判斷：
一是合同法上的強制性規定一般都涉及重大社會(huì )利益和公共道德，或者事關(guān)國家重要宏觀(guān)調控措施、市場(chǎng)經(jīng)濟基本秩序、市場(chǎng)經(jīng)濟主體的基本權利。
二是合同法上的強制性規定一般都涉及對雙方交易行為的禁止，而不是出于行業(yè)管理的考慮對行業(yè)內一方行為的禁止。
三是合同法上的強制性規定一般都有相應的對雙方的制裁內容（可能不規定在同一法條，甚至同一法律中）。四是對于一些審判實(shí)踐中遇到的主要違反強制性規定的交易行為，*高人民法院一般都已通過(guò)司法解釋和判例以確定。在適用強制性規定認定合同效力時(shí)，要注意只有合同約定的權利義務(wù)本身違反強制性規定的，才認定合同無(wú)效，當事人以違反強制性規定的行為履行合同的，不能認定合同無(wú)效。同時(shí)，對于權利義務(wù)或合同標的可分的合同，只有違反強制性規定的條款無(wú)效。
