陳虎：律師對當事人負責高于對公平正義負責
                                   來(lái)源：鳳凰大學(xué)問(wèn)你　作者：陳虎
    摘要
    簡(jiǎn)單講幾個(gè)結論。什么叫獨立辯護人？不是獨立于當事人，不聽(tīng)被告人的意志，而應該是獨立于公檢法，獨立于司法行政機關(guān)的非法干擾，這才是獨立兩個(gè)字真正的含義?？晌覀兓乇芰苏嬲膯?wèn)題，你不敢獨立于司法，不敢獨立于公檢法，結果敢于獨立于當事人，不是柿子揀軟的捏嗎？
本文是中南民族大學(xué)法學(xué)副教授陳虎在第九屆尚權刑辯論壇上的發(fā)言，通過(guò)華南虎案、李莊案、劉志軍案等案例，陳虎認為刑辯律師對當事人負責人的私法義務(wù)是*位的，即“拿人錢(qián)財替人消災”，而不是追求所謂的法治、公平正義等公法義務(wù)。刑辯律師的獨立不是獨立于當事人，拋開(kāi)當事人為其做主，而是要獨立于公檢法，站在當事人一邊。鳳凰大學(xué)問(wèn)報道。 　
當辯護人和當事人意見(jiàn)不一致時(shí)，我們選擇聽(tīng)誰(shuí)的？
我今天講的職業(yè)倫理的話(huà)題是律師和當事人之間的關(guān)系。我講兩個(gè)案子，*個(gè)陜西華南虎照案，當時(shí)的被告周正龍指控兩個(gè)罪名，詐騙罪、非法持有槍支罪。周正龍開(kāi)始堅決不認罪，后來(lái)突然認罪。辯護人當時(shí)手足無(wú)措，在法庭上選擇按原來(lái)的無(wú)罪辯護思路繼續為其辯護。檢察官說(shuō)當事人已經(jīng)認罪，你們還做無(wú)罪辯護有什么意義？辯護人說(shuō)了這么一句話(huà)，他說(shuō)“法律規定律師是獨立辯護人，所以他認他的，我辯我的”。
第二個(gè)案子是李莊案。我所了解的情況是這樣，李莊一開(kāi)始的時(shí)候非常不愿意認罪，在一審法庭上態(tài)度非常堅定，而且多次申請法官回避，甚至要求集體回避。二審開(kāi)庭時(shí)態(tài)度突然發(fā)生180度轉變，突然開(kāi)始認罪。律師在法庭上立即告訴李莊說(shuō)你要知道你自己認罪的法律后果，想清楚再認罪。李莊說(shuō)想清楚了。但是，陳律師和高律師繼續按照之前無(wú)罪辯護的思路辯護。這中間有一個(gè)細節，劉仁文律師之前接受委托的時(shí)候，他在家里一直寫(xiě)無(wú)罪辯護思路。突然好像是他知道李莊準備認罪，然后突然就準備辭去辯護。后來(lái)，經(jīng)過(guò)緊急的溝通，法庭破例同意三位律師同時(shí)出現在法庭上，這就是網(wǎng)上看到的*照片，三個(gè)律師出現在法庭上為李莊辯護。這不是違背法庭規定嗎？不是，法庭當時(shí)說(shuō)可以出庭，但不能發(fā)言。
劉仁文律師的觀(guān)點(diǎn)和另外兩位完全不一樣。劉仁文律師認為既然他認罪，我就不能再繼續做無(wú)罪辯護，所以要退出。高子程律師和陳律師有另外的思路，他們認為要在李莊認罪的情況下堅持做無(wú)罪辯護，幫他說(shuō)出內心沒(méi)敢說(shuō)出來(lái)的話(huà)，為歷史重新認識這個(gè)案件留下空間。
這兩個(gè)案件發(fā)生以后，我想提煉出三個(gè)問(wèn)題：
*，當辯護人和當事人意見(jiàn)不一致時(shí)，我們選擇聽(tīng)誰(shuí)的？
第二，如果意見(jiàn)不一致，是否還應該按照之前準備的辯護思路繼續以獨立辯護為理由按自己的思路繼續辯護？
第三，是不是可以依據不受被告人意志左右的所謂“獨立辯護論”，因此就可以不用和被告人協(xié)商？
這起事件后來(lái)引起了爭論。北京大學(xué)的陳瑞華教授寫(xiě)了文章《李莊案，荒誕的自說(shuō)自話(huà)》，抨擊了律師在這起案件中的辯護策略選擇?！赌戏街苣返橇宋恼乱院?，迅速引起了反彈，陳光武律師立即寫(xiě)了篇文章《李莊案的辯護真的失敗了嗎？》，來(lái)反駁陳教授的觀(guān)點(diǎn)。陳有西律師更是寫(xiě)文章說(shuō)陳瑞華老師是一個(gè)書(shū)生，不了解案件背后的細節。
這起爭論發(fā)生以后，我們可以討論一下獨立辯護論到底是否成立，如果我們將來(lái)碰到跟當事人意見(jiàn)不一致，該采取哪種意見(jiàn)。
“法治就像鬼，相信的人多，遇到的人少”
為什么要采取獨立辯護論？
*個(gè)原因，大陸法系國家，一定會(huì )產(chǎn)生獨立辯護的觀(guān)點(diǎn)。因為大陸法系的職權主義有兩個(gè)潛在的理論前提，就是檢察官有客觀(guān)公正義務(wù)；第二，法官有訴訟關(guān)照義務(wù)。在職權主義之下，檢察官會(huì )照顧被告，法官也會(huì )照顧被告，所以你有沒(méi)有律師無(wú)所謂。這是潛臺詞。
在蘭博約所寫(xiě)的《對抗之審判的起源》當中，記載了1663年一個(gè)被指控出版非法書(shū)籍的案件中，法官對被告說(shuō)了這樣一句話(huà)“既然都有我了，你還請律師干嘛？”英國當時(shí)不是當事人主義，當時(shí)實(shí)際實(shí)行的是職權主義，你可以了解職權主義內在就不需要律師。所以我準備寫(xiě)一篇文章《刑辯律師的制度空間》，我有一個(gè)悲觀(guān)的預設，在職權主義之下律師的空間很有限，在職權主義之下很少能誕生刑辯大律師。
但是，各位相信嗎？檢察官是客觀(guān)公正的嗎？法官是會(huì )對你訴訟關(guān)照嗎？我有一句話(huà)是“法治就像鬼，相信的人多，遇到的人少”。
中國有兩個(gè)數字，*個(gè)，每年幾百萬(wàn)起刑事案件，無(wú)罪判決只有500多起，不足百分之零點(diǎn)幾。但另一個(gè)數字非常聳人聽(tīng)聞，從1997年到2003年，被抓的刑辯律師有300多人，罪名都是偽證罪，二審被判無(wú)罪的多達80%。一個(gè)是一般被告無(wú)罪率不足0.5%，另一個(gè)是律師無(wú)罪率80%。這兩個(gè)截然相反、天然相別的兩個(gè)數字，再次說(shuō)明兩個(gè)觀(guān)點(diǎn)，我們對被告欲置之死地而后判，對辯護律師有強烈的對立情緒，大量是證據不足就直接打擊報復。這兩個(gè)數字體現了中國真的是職權主義嗎？其實(shí)不是?？雌饋?lái)似乎有客觀(guān)公正義務(wù)的理論預設，但實(shí)際上在利益層面早已實(shí)現高度的對抗化。
在強調和諧社會(huì )的中國，辨訴竟高度對抗化
    你發(fā)現存在這樣一個(gè)悖論讓我們百思不得其解，在高度對抗的當事人主義國家，居然辨訴經(jīng)常交易。在強調和諧社會(huì )的中國，辨訴竟然經(jīng)常對抗，經(jīng)常抓律師。所以我覺(jué)得中國是披著(zhù)職權主義外衣的當事人主義。在利益層面早已高度對抗化，你判了無(wú)罪就是我的飯碗被砸。因此，你的無(wú)罪判決就是我的職業(yè)生涯受損，這不是對抗嗎？這不是當事人主義嗎？這個(gè)當事人主義已經(jīng)完完全全偏離了當事人主義的精髓，我們卻學(xué)了不好的一面，負負不得正。負負得正的前提是乘法，負數加負數是一個(gè)更大的負數。所以負負得正，首先要把加法變成乘法才能得到正確的觀(guān)念。因此，中國的訴訟模式其實(shí)是披著(zhù)職權主義的當事人主義，這叫內衣外穿。
有一些人解釋什么叫中國特色的社會(huì )主義。有一個(gè)學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)，我不一定贊同。但講出來(lái)供各位商榷，他說(shuō)“中國特色的社會(huì )主義其實(shí)就是有封建特色的資本主義”。這是*點(diǎn)，中國內在的會(huì )走向獨立辯護。
我們看法庭布局，雖然是被告人請律師，可是被告人并不跟律師坐一起，同時(shí)坐在法庭上，檢察官坐上面，法官坐在上面，律師對著(zhù)被告，潛臺詞是別看你花錢(qián)請我，我跟他們一起搞死你。這就是獨立辯護人。為什么不坐在一塊呢？坐在一塊才是辯方。
職權主義國家，必然律師坐的方向跟你不一樣。法國比中國更慘，被告一進(jìn)重罪法庭，可能就要自殺了。法國的布局比中國更厲害，法官坐在上面，檢察官坐在法官的旁邊。所以中國不是*差的。
我們一直以來(lái)都強調律師的公法義務(wù)而忽略私法義務(wù)
第二，中國實(shí)行獨立辯護人另一個(gè)原因在于我們一直強調律師和當事人之間公法義務(wù)至上，遠遠大于兩人之間私法的契約義務(wù)。卞建林教授曾經(jīng)提出“沒(méi)有刑事辯護，只有刑事代理，辯護是代理的特殊化”，換句話(huà)說(shuō)刑事是一種特殊的民訴。如果是真的研究美國刑訴法，刑訴里面更多的是套用民訴的理念，這是平權化，控辯平等的內在潛在之意?？墒俏覀兠裨V是民訴，刑訴是刑訴，完全是不同的兩套訴訟原理。其實(shí)應該是一種特殊的代理，這就是辯護人制度。
我在中國一個(gè)律所調研，這個(gè)律所是某省的一大刑辯律所。我的精力不集中，眼睛瞟他們所得到的所有榮譽(yù)，中間發(fā)現一塊牌匾讓我眼前一亮，或者說(shuō)眼前一黑，寫(xiě)的是“獎勵該律所在某某省打擊兩搶一盜行動(dòng)中表現卓越”。我當時(shí)就傻了，百思不得其解，律所如何在打擊兩搶一盜的公安行動(dòng)中表現卓越？估計是在法庭上跟法官表態(tài)一樣，我完全贊成公訴人意見(jiàn)，判處嫌疑人死刑，立即執行。除了這種表現，你會(huì )發(fā)現我們一直以來(lái)都強調律師的公法義務(wù)，而忽視誰(shuí)花錢(qián)請你，你的私法義務(wù)應該是*位的。
在某一段歷史時(shí)期，律師年檢的時(shí)候有一張表上面有一個(gè)專(zhuān)欄寫(xiě)的是請填寫(xiě)本年度你所掌握的犯罪線(xiàn)索。這是我們曾經(jīng)的一種觀(guān)念，但現在這種觀(guān)念仍然存在，律師盡管拿了別人的錢(qián)，但你首先的義務(wù)對象是國家。你首先應該對法院承擔忠誠義務(wù)，而不應該首先對當事人行使忠誠義務(wù)。所以真實(shí)義務(wù)壓倒了忠誠義務(wù)，公法義務(wù)壓倒了契約義務(wù)。獨立辯護人就是職權主義國家的題中應有之意。
是維護當事人利益還是維護社會(huì )公平正義？
劉志軍案再次得到體現。劉志軍案三個(gè)半小時(shí)辯護完畢，死磕律師在微博上發(fā)了文章，指責律師沒(méi)有和公檢法的違法行為進(jìn)行對抗，沒(méi)有維護社會(huì )公平正義，沒(méi)有維護程序法的尊嚴，三個(gè)半小時(shí)配合完演戲。這個(gè)時(shí)候，辯護律師說(shuō)了一句話(huà)，他說(shuō)揭發(fā)他的違法行為不是我首先考慮的對象，當事人的利益是*位的。本案當中只要把他免死，我的任務(wù)就完成了。指控的幾個(gè)罪名當中，只有一個(gè)能給他免死，就是受賄罪，把受賄罪的金額打下來(lái)，只要能判死緩，我的任務(wù)就完成了，其他不是我首先考慮的。所以我們反思一個(gè)問(wèn)題，到底是維護當事人利益是*位的，還是維護社會(huì )公平正義是*位的？我們經(jīng)常會(huì )思考這個(gè)問(wèn)題。
我至少提出我的一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，有哪個(gè)當事人愿意花錢(qián)請你推進(jìn)法治？拿人錢(qián)財，首先是替人消災。很多人說(shuō)維護公平正義，這話(huà)讓我沒(méi)辦法反駁，可你知道正確的往往是廢話(huà)。我們往往在用一種正確的情感為一種不正確的思維方式背書(shū)。我不反對人權，不反對正義，學(xué)程序法的天生對這些詞有親近感，可我恰恰知道這些詞會(huì )掩蓋我們的分析無(wú)能、學(xué)術(shù)無(wú)能。周光權教授的書(shū)里面都找不到人權和正義兩個(gè)字，但每個(gè)字里行間都可以找到人權的精神，這才是真正的學(xué)者。不要把這些詞掛在嘴上，王朔寫(xiě)了篇文章叫《我所討厭的大字》。我相信他看程序法教授的書(shū)籍會(huì )發(fā)現他所討厭的字到處都是。我們能不能從法條中推出我們想要的理想，這才是法律人的精神。不要用正確的情感感對不正確的思維方式背書(shū)，這是一個(gè)非常重要的思維。
所以我有一個(gè)奉勸，職業(yè)倫理*重要的一條就是每個(gè)法律人都應該是理想主義者，但每個(gè)法律人都不要成為理想主義患者。
獨立辯護人是獨立于公檢法，而不是獨立于當事人
    *后一個(gè)問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)判斷當事人利益*大化呢？你以為你懂法律就能知道他的*大利益嗎？舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子。一個(gè)官員深受百姓愛(ài)戴，*后鋃鐺入獄，在法庭辯護的時(shí)候，你給他指出了不在場(chǎng)的犯罪證明，有誰(shuí)證明不在場(chǎng)？他的情人?？墒沁@個(gè)被告告訴你，他寧愿被判死刑，也不愿意讓老百姓知道他有這么多情人。你是尊重他的意志，還是按照你的思路，在法庭上檢舉揭發(fā)他有85個(gè)情人？這種*大利益到底由誰(shuí)判斷？是被判死刑利益*大，還是保留清白在人間利益*大？
《朗讀者》中一個(gè)情節，那個(gè)男孩和女人在一起交流了很久，在一起各種交流，給她朗讀書(shū)籍。因為她不識字。幾十年以后，突然他發(fā)現他喜歡的女人出現在納粹審判的法庭上，所有被告都把這個(gè)簽字殺人的罪責推到了老女人身上，老女人一直一言不發(fā)。這個(gè)男人坐不住了，你干嘛不說(shuō)你是文盲，你只要說(shuō)你是文盲，這個(gè)指控就不成立?？墒抢吓司桶底越邮芰艘磺兄缚?。因為在她心目中，寧愿被判入獄，也不愿意讓全世界知道她不識字，她覺(jué)得這是文化尊嚴，比自由更重要。請問(wèn)，你能不能檢舉揭發(fā)她不識字？她寧愿當時(shí)就死。這個(gè)時(shí)候，誰(shuí)來(lái)判斷她的利益*大化呢？
我們總是認為我是法律專(zhuān)家，因此我可以判斷你所有利益的權利都在我的手里，這是不是法律人致命的自負？我覺(jué)得其實(shí)律師就是一個(gè)的士司機，乘客上車(chē)以后，他告訴你要去機場(chǎng)，還是去高鐵站。我們想象一下，一個(gè)乘客上車(chē)以后，你二話(huà)不說(shuō)把他帶到機場(chǎng)。乘客說(shuō)對不起，我要去高鐵站。他說(shuō)不對，其實(shí)你要去機場(chǎng)，你不知道。這么簡(jiǎn)單的道理，這樣一推類(lèi)不就出來(lái)了嗎？想去哪兒是他決定的，你的任務(wù)就是告訴他走二環(huán)還是三環(huán)。二環(huán)紅綠燈多，三環(huán)時(shí)間較短，你自己決定。這條路是150塊錢(qián)，那條路是80塊錢(qián)。但走80塊錢(qián)的這條路可能發(fā)生堵車(chē)，你選擇。這就是你發(fā)揮的作用，去哪里是由他決定。多簡(jiǎn)單的道理？
簡(jiǎn)單講幾個(gè)結論。什么叫獨立辯護人？不是獨立于當事人，不聽(tīng)被告人的意志，而應該是獨立于公檢法，獨立于司法行政機關(guān)的非法干擾，這才是獨立兩個(gè)字真正的含義?？晌覀兓乇芰苏嬲膯?wèn)題，你不敢獨立于司法，不敢獨立于公檢法，結果敢于獨立于當事人，不是柿子揀軟的捏嗎？