撿到信用卡取款為何只能是信用卡詐騙罪
    針對撿到信用卡并取款的行為，有觀(guān)點(diǎn)認為需要分情況進(jìn)行認定，有的認為成立信用卡詐騙罪，有的認為成立侵占罪，有的認為成立盜竊罪。
    福建省莆田市中級人民法院余文唐認為，“對撿到信用卡取款區分不同情況，并對取款步驟細化，解析具體的‘冒用’行為在哪個(gè)步驟，指出撿到銀行卡并取款不同于直接撿到財物，因此不能認定侵占罪。取款過(guò)程細分為插卡、輸碼、按數、取款、退卡等五個(gè)操作步驟，“冒用”行為發(fā)生在‘輸碼’環(huán)節，如果撿到信用卡取款需要“輸入密碼”操作，那么應定信用卡詐騙罪。如果撿到信用時(shí)，已經(jīng)完成了輸入密碼環(huán)節，可以直接按數取款，那么不屬于“冒用”行為，不構成信用卡詐騙罪，應定盜竊罪?！边@種情形，早在2012年浙江省高院《全省法院刑事審判疑難問(wèn)題研討會(huì )紀要》中也有規定：利用他人遺忘在銀行自動(dòng)柜員機內并已輸入密碼的信用卡取款的行為，符合秘密竊取他人財物的本質(zhì)特征，數額較大的，應以盜竊罪追究刑事責任。
    前述撿卡取款的五個(gè)步驟是片面的。這種區分其實(shí)是根據所觀(guān)察到的現象進(jìn)行區分的。問(wèn)題就在于，這種區分只涉及能夠看到的部分，銀行電腦系統背后沒(méi)有被看到的部分被忽視了。被忽視了的背后看不到的部分，對行為性質(zhì)具有決定性的影響。這個(gè)部分被忽視了，對行為性質(zhì)的認定自然會(huì )偏離實(shí)際。
    在學(xué)界，自從高檢和高法單獨或者共同就冒用他人信用卡行為作出司法解釋之后，一直有人不認同，刑法學(xué)家甚至各持己見(jiàn)。學(xué)理上“拾得他人信用卡并使用”的行為性質(zhì)，仍然處于懸而未決的狀態(tài)。學(xué)界幾種觀(guān)點(diǎn)綜述如下：
    一是侵占遺忘物說(shuō)，其理由：持卡人自己將卡遺忘在取款機內未退出，并且使其處在可以當即取款的狀態(tài)，這時(shí)持卡人對卡失去了控制，卡上的款項實(shí)際上已被拾卡人控制。拾卡人從取款機中取出卡上款項，與其撿拾他人遺忘在取款機旁的錢(qián)包據為己有，本質(zhì)上沒(méi)有什么區別。
    二是信用卡詐騙說(shuō)，其理由：拾卡人明知信用卡是他人的，卻冒充持卡人通過(guò)ATM機操作提取卡上的款項，屬于“冒用他人信用卡”。即使按照機器不能被騙的傳統理論，由于A(yíng)TM機出鈔須有銀行的指令，因而此時(shí)的被騙者是銀行。
    三是盜竊說(shuō)，其理由：持卡人將信用卡遺忘在A(yíng)TM機中且已在A(yíng)TM機上輸入了取款密碼，此時(shí)信用卡里所有的相應數額的現金已由銀行所控制、占有轉為持卡人實(shí)際控制占有。拾卡人在A(yíng)TM機上實(shí)施取款行為，如同在未上鎖的保險柜內非法拿走的他人財物，主觀(guān)上具有非法占有的目的，且拾卡人確信自己的行為是在持卡人“注意”之外，取款行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征。
    學(xué)界的人利用教學(xué)和司法考試培訓的機會(huì )，把個(gè)人的觀(guān)點(diǎn)傳授給學(xué)子們，結果實(shí)務(wù)界盡管有司法解釋?zhuān)矡o(wú)法達成共識，實(shí)屬罕見(jiàn)。講到底，無(wú)論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)部門(mén)，對于A(yíng)TM機的性質(zhì)及其工作原理，并不了解。學(xué)界的觀(guān)點(diǎn)，不管持何種觀(guān)點(diǎn)的人，都不能說(shuō)服持其他觀(guān)點(diǎn)的人，為什么？因為學(xué)界所持的各種觀(guān)點(diǎn)，是在部分事實(shí)（看得見(jiàn)）的基礎上，加上部分事實(shí)（看不見(jiàn)）進(jìn)行臆測得出來(lái)的結論。其中，錢(qián)究竟是如何到撿卡人手里的，并沒(méi)有真正地搞明白。就是這個(gè)沒(méi)有被搞明白的事實(shí)，大家都在猜測，都在想像。各種觀(guān)點(diǎn)自然就應運而生了。有人認為是撿到錢(qián)包了，有人認為仍然應適用司法解釋?zhuān)腥苏J為這種情形如同沒(méi)有上鎖的保險柜，等等。因為大家都帶有猜測的成分，觀(guān)點(diǎn)都不是完全建立在客觀(guān)事實(shí)基礎之上的。結果，大家誰(shuí)也說(shuō)服不誰(shuí)，莫衷一是。
    要解決意見(jiàn)分歧，關(guān)鍵在于弄清案件事實(shí)。這種撿卡取款的行為涉及到銀行電腦系統，必須要了解銀行電腦系統的結構和工作原理。有關(guān)這個(gè)方面，詳情請參考筆者的相關(guān)文章。這里簡(jiǎn)要介紹如下：
    現代銀行的電腦系統都是采取服務(wù)器+終端的網(wǎng)絡(luò )模式。其中，銀行窗口電腦和ATM機都是終端，也就是為用戶(hù)提供服務(wù)的地方。服務(wù)器是銀行電腦系統的核心，每家銀行在省會(huì )城市設置一臺服務(wù)器。這臺服務(wù)器與數據庫聯(lián)結，全省所有賬戶(hù)的資料都存儲在數據庫中。全省各服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)的窗口電腦及柜員機都必須與服務(wù)器相聯(lián)結，終端才能為客戶(hù)提供銀行服務(wù)。終端的功能是接受客戶(hù)的請求發(fā)送給服務(wù)器，并執行服務(wù)器返回的指令為客戶(hù)提供服務(wù)；服務(wù)器的功能是接收來(lái)自全省所有終端的請求，依次排隊進(jìn)行處理后，再向發(fā)出請求的終端返回指令，并讓終端執行。由此可見(jiàn)，每臺窗口電腦或者ATM機都不是獨立工作的。這就意味著(zhù)，大家所看到的ATM機或者窗口電腦，都不是獨立的，必須與服務(wù)器配合，才能提供銀行服務(wù)。
    柜員機上存款或者取款的操作，只是向銀行發(fā)出一個(gè)請求，不是一個(gè)指令。這是個(gè)請求，是由銀行固定設置在柜員機中的，不可能改變的。刑法學(xué)界的人，很少有人知道這個(gè)事實(shí)。具體操作時(shí)，用戶(hù)插卡輸入密碼正確后，進(jìn)入操作頁(yè)面。這個(gè)操作頁(yè)面中有不少選項，任何一個(gè)選項的背后，都是一個(gè)程序。例如，客戶(hù)選擇取款鍵，就代表行為人選擇了取款程序，接下來(lái)就是讓客戶(hù)按數字鍵，以確定取款金額。這里的全部操作，其意義就是：客戶(hù)按照銀行設定的程序向ATM機（代表銀行）發(fā)出一個(gè)取款XXX元的請求。這個(gè)請求，先由ATM機接收后，再由ATM機發(fā)送給服務(wù)器。按鍵取款操作，只是客戶(hù)發(fā)出一個(gè)請求，不是客戶(hù)發(fā)出一個(gè)指令。好多人都誤以為是個(gè)指令。指令是無(wú)條件執行的，請求就完全不一樣了。
    不輸入密碼，直接按鍵取款仍然是冒用。持盜竊觀(guān)點(diǎn)的人，他們認為不需要輸入密碼，就不存在冒用他人名義了。其理由是：輸密碼是驗證持卡人身份的*環(huán)節。輸入密碼才是冒用，不用輸入密碼就不是冒用了。實(shí)際上，根本就不是這么回事。銀行電腦系統在設計時(shí)，把持卡人的身份數字化了，是使用一組數字（賬號與密碼）來(lái)體現持卡人身份信息的。這組數字包含有賬號和密碼，并非僅有密碼。密碼代表身份信息，這只是一個(gè)方面；賬號代表身份信息，這是另一個(gè)方面。賬號與密碼比較，賬號甚至是更為重要的方面。不同的人使用相同的密碼，是很常見(jiàn)的。不同的人使用相同的賬號，是絕不可能的。
    在銀行電腦系統中，賬號比密碼更為重要。在數據庫中，賬號才是真正體現持卡人身份信息的，也是根據賬號來(lái)區分不同持卡人的。雖然撿到卡不用輸密碼了，但是行為人按取款鍵進(jìn)行操作，必須要使用持卡人的賬號。例如，行為人按鍵取款2000元，在A(yíng)TM機內部，必定是持卡人的賬號取款2000元。沒(méi)有賬號的取款2000元的請求，是不可能獨立存在的，也沒(méi)有任何意義。服務(wù)器收到的取款請求，必須是有賬號的請求才能進(jìn)行處理，沒(méi)有賬號的取款請求，根本無(wú)法進(jìn)行處理。
    行為人在A(yíng)TM機上按鍵取款2000元，ATM機收到取款2000元的請求，并不是以行為人的名義發(fā)出的，而是以持卡人的名義（持卡人的賬號）發(fā)出的請求。這就是典型的冒用他人信用卡的行為。這個(gè)持卡人賬號取款2000元的請求，并不是由柜員機直接處理，而是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )發(fā)送到服務(wù)器，服務(wù)器收到該賬號取款2000元的請求后，必須根據該賬號到數據庫（相當于銀行賬簿）中查找，找出相應賬號的存款資料，看看這個(gè)賬號有沒(méi)有這么多存款可供取款2000元。如果賬號中沒(méi)有足夠的存款，直接返回相關(guān)指令，并在柜員機屏幕上顯示“余額不足，交易失敗”；如果賬號中有足夠的存款，那么服務(wù)器就同意該賬號取款2000元的請求，把存款余額扣減2000元后的余額再存入該賬號中，然后服務(wù)器再把同意取款的指令返回給發(fā)出請求的ATM機，由ATM機負責執行取款操作。ATM機收到服務(wù)器返回的付款指令，才能夠啟動(dòng)ATM機的付款機構，開(kāi)始付款操作。同時(shí)，柜員機屏幕上顯示“交易成功，請提取現金”。由此可見(jiàn)，不管是不是持卡人本人操作，按鍵取款都必定是以持卡人的名義進(jìn)行的。故行為人利用他人遺忘在A(yíng)TM機中的銀行卡取款的行為，仍然是冒用他人信用卡的行為。這是無(wú)可辯駁的客觀(guān)事實(shí)，有關(guān)的爭議毫無(wú)意義。因此，侵占說(shuō)，盜竊說(shuō)，都是子虛烏有的。這種拾卡取款的情形，張明楷教授曾經(jīng)寫(xiě)了一篇很長(cháng)很長(cháng)的論文，來(lái)闡述其盜竊說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。大家可從網(wǎng)上搜到這篇文章。其中，長(cháng)長(cháng)的論述中，使人看得迷迷糊糊，當論述到關(guān)鍵環(huán)節時(shí)，也就是錢(qián)如何轉到行為人手里的，作者就把自己主觀(guān)臆測的成分塞進(jìn)事實(shí)中去了。要說(shuō)其中想像的成分，作者完全沒(méi)有察著(zhù)，那是不可能的。雖然意識到某些內容沒(méi)有事實(shí)依據，但是堅信自己是正確的。刑法學(xué)者的這種慣用手法，張明楷教授這篇文章體現得淋漓盡致。有些案件事實(shí)，涉及相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)知識，刑法學(xué)者不去彌補相關(guān)的知識，而是想當然地從自己熟悉的事物出發(fā)，先入為主地推斷不熟悉的事物。通過(guò)長(cháng)長(cháng)的法理邏輯論證，先把人搞得云里霧里，中間將自己的“私貨”塞進(jìn)案件事實(shí)中，讓人產(chǎn)生似乎有道理的錯覺(jué)，許多人不知不覺(jué)中就被忽悠了。這種撿到他人遺忘在A(yíng)TM機中信用卡取款的案例，弄清楚了案件事實(shí)，成立信用卡詐騙罪，可謂一目了然。張明楷教授這篇長(cháng)長(cháng)的論文，大家應受到啟發(fā)。與刑法原文比較，張明楷教授*近出版的很厚很厚的第五版刑法學(xué)教科書(shū)，其中毫無(wú)意義的論述會(huì )有多少，可想而知。
    總之，無(wú)論是侵占說(shuō)（他人遺忘的錢(qián)包說(shuō)），還是盜竊說(shuō)（未上鎖的保險柜說(shuō)），均屬于沒(méi)有任何事實(shí)依據的主觀(guān)臆測出來(lái)的產(chǎn)物。持信用卡詐騙罪觀(guān)點(diǎn)的同志，也因為并不真正了解案件事實(shí)真相，只能機械地應用司法解釋?zhuān)瑹o(wú)法說(shuō)服其他觀(guān)點(diǎn)，結果學(xué)界和實(shí)務(wù)界意見(jiàn)分歧。本文從事實(shí)的角度解剖了ATM機的工作原理，以無(wú)可辯駁的事實(shí)為基礎，證明了高檢院的司法解釋是符合客觀(guān)實(shí)際的。撿到他人的信用卡，無(wú)論是否需要輸入密碼，只能構成信用卡詐騙罪，這是勿庸置疑的。前述實(shí)務(wù)部門(mén)余文唐同志的觀(guān)點(diǎn)及浙江省高院的會(huì )議紀要相關(guān)內容，不符合客觀(guān)事實(shí)。

 作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良