效力性強制規定和管理性強制性規定的區別
                                      作者：趙廣林
    《合同法》第52條規定，無(wú)效合同的種類(lèi)應該包括如下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫的手段而訂立的損害國家利益的合同（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 （三）以合法形式掩蓋非法目的的合同 （四）損害社會(huì )公共利益的合同（五）違反法律、行政法規的強制性規定的合同。
    《合同法解釋?zhuān)ǘ返?4條確認，這里所謂的“強制性規定”僅指效力性強制性規定。
    強制性規定一般以三種情況出現。*種情況：強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況：強制性規定本身沒(méi)有直接明確規定違法行為的效力，但引致或結合其他法律條文，其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況：強制性規定本身沒(méi)有直接明確規定違法行為的效力，也沒(méi)有引致到其他具體的法律條文中，更沒(méi)有其他法律條文對其效力予以明確規定。
    強制性規范進(jìn)一步區別為效力性規范和管理性規范（或取締性規范）。
    所謂效力性規范，指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無(wú)效或者合同不成立的規范；或者是法律及行政法規雖然沒(méi)有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無(wú)效或者不成立，但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益的規范。
    所謂管理性規范或取締性規范，指法律及行政法規沒(méi)有明確規定違反此類(lèi)規范將導致合同無(wú)效或者不成立，而且違反此類(lèi)規范后如果使合同繼續有效也并不損害國家或者社會(huì )公共利益，而只是損害當事人的利益的規范。
    對于強制性效力性規定的區分方法，王利明教授提出*法：*，法律、法規規定違反該規定，將導致合同無(wú)效或不成立的，為當然的效力性規定；第二，法律、法規雖然沒(méi)有規定：違反其規定，將導致合同無(wú)效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益，這也屬于效力性規定；第三，法律、法規沒(méi)有規定：違反其規定，將導致合同無(wú)效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會(huì )公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規定(管理性規定)。
    伴隨我國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟轉軌的進(jìn)程，*高人民法院在數十年來(lái)民商事審判的實(shí)踐中，越來(lái)越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向于保護合同效力，對認定合同無(wú)效的態(tài)度日趨謹慎。2009年《*高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l將“強制性規定”限定在“效力性強制性規定”范圍內，明確了管理性的強制性規定不影響合同效力。該司法解釋實(shí)施后，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，成為考量合同效力的關(guān)鍵，在理論界和實(shí)務(wù)界均引發(fā)熱烈討論。綜合*高人民法院司法文件和典型判例，可采取肯定性和否定性的正反兩個(gè)標準，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。詳析如下：
    【強制性規定分類(lèi)】
    首先，強制性規定包括效力性規定與管理性規定，并非所有違反法律和行政法規強制性規定的合同均一概無(wú)效，應判斷該強制性規定是否構成效力性規定，只有違反效力性強制性規定的合同才當然無(wú)效。
    2007年，*高人民法院副院長(cháng)奚曉明首次在全國民商事審判工作會(huì )議的層面上，提出了應當區分效力性強制性規定與管理性強制性規定認定合同效力的觀(guān)點(diǎn)。奚曉明院長(cháng)在該次會(huì )議中指出：“強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類(lèi)規范將導致合同無(wú)效的規范。此類(lèi)規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力?！Яπ砸幎ㄊ侵阜杉靶姓ㄒ幟鞔_規定違反該類(lèi)規定將導致合同無(wú)效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無(wú)效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益的規范。此類(lèi)規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無(wú)效?！?br>     2009年《*高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ烦雠_，首次以司法解釋的形式明確了人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無(wú)效的司法態(tài)度。該司法解釋第十四條規定，“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”?！?高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40號）第15條亦規定，“違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無(wú)效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力”。
    *高人民法院王闖法官對此作了詳細闡釋。王闖法官提出，我國民法理論界和司法實(shí)務(wù)界就效力性強制規定和管理性強制規定之間區分和效力形成的共識：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無(wú)效；違反管理性強制規定，合同未必無(wú)效?！?高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l的規定意味著(zhù)，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無(wú)效。該區分原則的理論基礎在于：效力性強制規范著(zhù)重于違反行為之法律行為的價(jià)值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無(wú)效；而管理性強制規范著(zhù)重于違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無(wú)效。強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即*地損害國家利益或者社會(huì )公共利益的，人民法院應當認定合同無(wú)效；強制性規范規制的是當事人的“市場(chǎng)準入”資格而非某種類(lèi)型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類(lèi)合同行為，此類(lèi)合同未必*無(wú)效。
    【如何區分】
    其次，如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。*高人民法院的觀(guān)點(diǎn)認為，二者主要區別在于追求的目的不同：不確認違法行為無(wú)效不能達到立法目的的，屬于效力性強制性規定；僅在防止法律事實(shí)上之行為的，屬于管理性強制性規定。前引奚曉明院長(cháng)講話(huà)與王闖法官意見(jiàn)，也不同程度闡釋了這一觀(guān)點(diǎn)。
    就具體如何識別強制性規定是否構成效力性規定，*高人民法院提出了應當采取肯定性和否定性的正反兩個(gè)標準的司法意見(jiàn)。在肯定性識別上，應區分以下兩個(gè)層次判斷。首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無(wú)效，如是，則該規定屬于效力性強制性規定。其次，法律、行政法規雖然沒(méi)有規定違反將導致合同無(wú)效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。
    在否定性識別上，應從以下兩個(gè)方面考慮。*，從立法目的判斷，如強制性規定的目的是實(shí)現管理的需要而設置，并非針對行為內容本身，則可認定不屬于效力性強制性規定。第二，從調整對象判斷，一般而言，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規定很多時(shí)候單純限制的是主體的行為資格。
    當然，采取上述正反兩個(gè)標準判斷效力性強制性規定不能以偏概全，還要結合合同無(wú)效的其他因素考慮。*高人民法院立案二庭葉陽(yáng)法官提出，關(guān)于效力性規定的實(shí)質(zhì)判定，可以從以下幾個(gè)方面考量：*，違反效力性規定的結果是對公共利益造成直接、現實(shí)性的損害，如果僅僅是間接的、可能的損害，則一般不屬于效力性規定；第二，違反效力性規定的結果應當是對公共利益造成一定程度的損害，如果僅為輕微損害則不宜認定為效力性規定；第三，辨識效力性規定還應當綜合把握公共利益與交易安全、信賴(lài)利益等利益關(guān)系的平衡。
    《*高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40號）以司法解釋的形式進(jìn)一步明確了識別效力性強制性規定的標準。該意見(jiàn)第16條規定：“人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類(lèi)、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類(lèi)型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即*地損害國家利益或者社會(huì )公共利益的，人民法院應當認定合同無(wú)效。如果強制性規定規制的是當事人的‘市場(chǎng)準入’資格而非某種類(lèi)型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類(lèi)合同行為，人民法院對于此類(lèi)合同效力的認定，應當慎重把握，必要時(shí)應當征求相關(guān)立法部門(mén)的意見(jiàn)或者請示上級人民法院?！?br>     【舉例】
    如《合同法》第五十三條規定，合同中“造成對方人身傷害的”、“因故意或者重大過(guò)失造成對方財產(chǎn)損失的”免責條款無(wú)效?！逗Ｉ谭ā返谒氖臈l前段規定，“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無(wú)效”?！侗ｋU法》第三十一條第三款規定，“訂立合同時(shí)，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無(wú)效”?！吨?zhù)作權集體管理條例》第三十九條第二款前段規定，“著(zhù)作權集體管理組織超出業(yè)務(wù)范圍管理權利人的權利的，由國務(wù)院著(zhù)作權管理部門(mén)責令限期改正，其與使用者訂立的許可使用合同無(wú)效”。采用肯定性識別標準，上述法律、行政法規明確規定了違反的后果是合同或合同條款無(wú)效，屬于效力性強制性規定。
    又如《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規定，商品房預售人應當按照國家有關(guān)規定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)登記備案。采用否定性識別標準，該規定的立法目的是為實(shí)現管理的需要，并非針對民事行為內容本身?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六條明確，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無(wú)效的，不予支持。
    《商業(yè)銀行法》第三十九條規定，商業(yè)銀行貸款應當遵守資本充足率不得低于百分之八等五項資產(chǎn)負債比例管理的規定。采用否定性識別標準，該規定的立法目的是為實(shí)現管理的需要，并非針對民事行為內容本身。*高人民法院在《關(guān)于信用社違反商業(yè)銀行法有關(guān)規定所簽借款合同是否有效的答復》（法經(jīng)[2000]27號函）中明確，《商業(yè)銀行法》第三十九條是“關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例管理方面的規定，它體現中國人民銀行更有效地強化對商業(yè)銀行（包括信用社）的審慎監管，商業(yè)銀行（包括信用社）應當依據該條規定對自身的資產(chǎn)負債比例進(jìn)行內部控制，以實(shí)現盈利性、安全性和流動(dòng)性的經(jīng)營(yíng)原則。商業(yè)銀行（包括信用社）所進(jìn)行的民事活動(dòng)如違反該條規定的，人民銀行應按照商業(yè)銀行法的規定進(jìn)行處罰，但不影響其從事民事活動(dòng)的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力”。*高人民法院副院長(cháng)奚曉明在全國民商事審判工作會(huì )議上的講話(huà)中即舉此例，“例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范”。
    《國際海運條例》第七條*款規定，“經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運業(yè)務(wù)，應當向國務(wù)院交通主管部門(mén)辦理提單登記，并交納保證金”。采用否定性識別標準，該規定的調整對象是限制主體的行為資格，并非針對行為內容。*高人民法院在《關(guān)于未取得無(wú)船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發(fā)的提單是否有效的請示的復函》（[2007]民四他字第19號）中明確，根據《國際海運條例》的規定，經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運業(yè)務(wù)，應當向國務(wù)院交通主管部門(mén)辦理提單登記，并交納保證金。本案中當事人在未取得無(wú)船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)資格的情況下簽發(fā)了未在交通主管部門(mén)登記的提單，違反了《國際海運條例》的規定，“受理案件的法院應當向有關(guān)交通主管部門(mén)發(fā)出司法建議，建議交通主管部門(mén)予以處罰”。但當事人“收到貨物后應托運人的要求簽發(fā)提單的行為，不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形，該提單應認定為有效”。
    在*高人民法院的司法實(shí)踐中，亦有對法律法規有關(guān)規定是否構成效力性強制性規定的判例。這些判例中亦體現了對效力性強制性規定的判斷方法。如（2003）民二終字第14號民事判決，*高人民法院認定“《金融資產(chǎn)管理公司條例》關(guān)于金融資產(chǎn)管理公司收購不良資產(chǎn)時(shí)要按照國務(wù)院規定的范圍和額度進(jìn)行收購，超出確定的范圍和額度要由國務(wù)院專(zhuān)項審批的規定，是基于行政管理作出的規定，違反該規定并不必然導致債權轉讓合同的無(wú)效”。上述認定的核心觀(guān)點(diǎn)為，債權轉讓合同違反《金融資產(chǎn)管理公司條例》基于行政管理作出的規定，不屬于違反法律強制性規定，不能認定合同無(wú)效。又如*高院人民法院公報案例（梅州市梅江區農村信用合作聯(lián)社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案），人民法院認定“國務(wù)院《儲蓄管理條例》第二十二條和第二十三條的規定，是對金融機構管理性規定，不是對儲蓄機構對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規定，不影響儲蓄機構在從事民事活動(dòng)中的行為的效力，不能以?xún)π顧C構違反該項規定為由，確認涉案儲蓄合同關(guān)于存期的約定無(wú)效”。上述認定的核心觀(guān)點(diǎn)為，針對特定主體的對內管理行為、不涉及公共利益的規定，不屬于效力性強制性規定。
    【總結】
    將效力性強制性規定與管理性強制性規定作出區分，在實(shí)務(wù)界與學(xué)術(shù)界均漸成共識。但亦有不同觀(guān)點(diǎn)，認為區分效力性強制性規定與管理性強制性規定并無(wú)實(shí)義。有學(xué)者提出，“效力規范與純粹管理規范的區分是一記‘馬后炮’，其實(shí)質(zhì)不過(guò)是對強制規范對合同影響之判斷結果的一種描述，并無(wú)能力指導法官的預先判斷”，“要真正識別出效力規范與純粹管理規范是離不開(kāi)實(shí)質(zhì)的利益衡量方法的。如果舍棄了實(shí)質(zhì)的判定，效力規范抑或純粹管理規范的區分幾乎就無(wú)法展開(kāi)。而一旦我們采取了實(shí)質(zhì)的判定標準，效力規范抑或純粹管理規范的區分也就失去了意義”。對此*高人民法院立案二庭葉陽(yáng)法官回應，“這一觀(guān)點(diǎn)雖不無(wú)道理，但從司法實(shí)踐角度，強調將違法作為判定合同無(wú)效的標準無(wú)疑意義重大。一方面，公共利益本身性質(zhì)決定了其抽象性和不確定性，難以從實(shí)體上界定。如脫離違法的層面而單以利益作為判定合同無(wú)效的標準可能導致法官因其個(gè)人認知的不同而使得合同無(wú)效判決隨意化，造成當事人之間權利義務(wù)的顯著(zhù)不公?！硪环矫?，合同無(wú)效的本質(zhì)乃是損害公共利益，而違法則包含了損害公共利益的絕大多數情形?！?br>     綜合*高人民法院司法文件和典型判例可見(jiàn)，合同不因違反管理性強制性規定而當然無(wú)效，只有違反效力性強制性規定的合同，才當然無(wú)效。應當采取肯定性和否定性的正反兩個(gè)標準綜合衡量，判斷強制性規定構成效力性規定還是管理性規定。
    效力性強制規定與管理性強制規定的區別及應用
     《*高人民法院關(guān)于適用<</span>中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?br>     第十四條　合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。
   上述解釋*次明確闡明了《合同法》中所謂”強制性規定”的真實(shí)內涵，即強制性規定僅指效力性強制性規定，而非所有的強制性規定。這種闡明對實(shí)務(wù)大有裨益，掃清了關(guān)于是否合同違反強制性規定就一律無(wú)效的爭論。
   但何謂效力性強制性規定，其內涵怎么樣，為更好的適用上述司法解釋?zhuān)€是有必要予以確定，在正式的法律條文并無(wú)明確的規定，但散見(jiàn)于*高院的各類(lèi)文件倒是對其概念進(jìn)行了詳盡的闡述，比如：
   *高人民法院副院長(cháng)奚曉明在全國民商事審判工作會(huì )議上的講話(huà)《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構建社會(huì )主義和諧社會(huì )提供司法保障》中
　　三、當前民商事審判工作應當注意的幾個(gè)法律適用問(wèn)題
　　在第七次全國民事審判工作會(huì )議上，曹建明副院長(cháng)代表*高人民法院就當前民事審判工作中存在的關(guān)于民事審判庭與立案庭的分工、民事審判業(yè)務(wù)的分工、民事案件級別管轄制度改革、正確處理民事案件調解與判決的關(guān)系、完善民事訴訟證據規則、民事裁判文書(shū)的制作等帶有共性和交叉性的幾個(gè)主要問(wèn)題發(fā)表了意見(jiàn)。會(huì )后，*高人民法院相關(guān)部門(mén)正在根據會(huì )議的要求，制定相關(guān)的司法解釋和相應的工作制度，其中還包括關(guān)于審理涉及民刑交叉案件的問(wèn)題、關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度的問(wèn)題。這里，我僅就當前民商事審判工作中，應當注意的幾個(gè)法律適用問(wèn)題提出初步意見(jiàn)，供大家討論。
?。ㄒ唬╆P(guān)于審理涉及合同法案件的問(wèn)題
　　第二，關(guān)于合同無(wú)效的認定問(wèn)題。鼓勵交易是合同法的重要精神，要謹慎地認定合同無(wú)效，人民法院審理合同糾紛案件不應產(chǎn)生阻礙合法交易的后果。首先，人民法院只能依據全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規認定合同無(wú)效，而不能直接援引地方性法規和行政規章作為判斷合同無(wú)效的依據。如果違反地方性法規或者行政規章將導致?lián)p害社會(huì )公共利益，則可以根據合同法第五十二條第（四）項的規定，以損害公共利益為由確認合同無(wú)效。其次，只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無(wú)效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類(lèi)規范將導致合同無(wú)效的規范。此類(lèi)規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。例如《商業(yè)銀行法》第三十九條即屬于管理性的強制規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類(lèi)規定將導致合同無(wú)效的規范，或者未明確規定違反之后將導致合同無(wú)效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益的規范。此類(lèi)規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無(wú)效。*后，物權法第十五條確定了原因行為和物權變動(dòng)的區分原則。該原則強調合同等原因行為的效力應受合同法的調整，物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動(dòng)則受物權法的規制，原因行為的效力不受物權變動(dòng)要件的影響。該原則對于保護交易安全具有重要作用，雖然主要規定在不動(dòng)產(chǎn)物權方面，但除非法律另有規定，該原則同樣體現在其他物權變動(dòng)方面。
   人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類(lèi)、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類(lèi)型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即*地損害國家利益或者社會(huì )公共利益的，人民法院應當認定合同無(wú)效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場(chǎng)準入”資格而非某種類(lèi)型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類(lèi)合同行為，人民法院對于此類(lèi)合同效力的認定，應當慎重把握，必要時(shí)應當征求相關(guān)立法部門(mén)的意見(jiàn)或者請示上級人民法院。
   綜上，實(shí)務(wù)中應注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無(wú)效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。