論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”
                                            作者：鄒兵建   
　  一、問(wèn)題的提出
　　貪污賄賂犯罪是我國司法實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)的一類(lèi)重要罪名。伴隨著(zhù)社會(huì )高速發(fā)展，新型的貪污賄賂犯罪不斷出現。而我國刑法典對貪污賄賂犯罪的構成要件的規定則相對穩定。這就要求有關(guān)部門(mén)通過(guò)立法解釋、司法解釋以及指導性案例的形式來(lái)回應和解決新型貪污賄賂犯罪的刑法規制問(wèn)題。正是在這種背景下，*高人民法院先后發(fā)布了第11號指導性案例（楊延虎等貪污案），以指導司法機關(guān)對新型貪污犯罪的審理。楊延虎等貪污案涉及到對貪污罪構成要件中的“利用職務(wù)上的便利”要素和“公共財物”要素的理解問(wèn)題，并且確立了兩個(gè)裁判要點(diǎn)：其一，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利；其二，土地使用權具有財產(chǎn)性利益，屬于刑法第三百八十二條*款規定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。
　　實(shí)際上，這兩個(gè)要素與貪污罪的法益密切相關(guān)。關(guān)于貪污罪所侵犯的法益，我國學(xué)界曾展開(kāi)過(guò)一定的爭論。[1]時(shí)至今日，理論上普遍承認，貪污罪既侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，又侵犯了公共財產(chǎn)權。[2]當然，一種犯罪所侵犯的法益屬性，會(huì )反映在該犯罪的構成要件要素的內容上。對于貪污罪而言，職務(wù)行為的廉潔性這一法益主要體現在“國家工作人員”和“利用職務(wù)上的便利”這兩個(gè)要素上。其中，“國家工作人員”是體現了職務(wù)行為廉潔性的身份要素；而“利用職務(wù)上的便利”是體現了職務(wù)行為廉潔性的行為要素。公共財產(chǎn)權這一法益主要體現在貪污罪的犯罪對象即“公共財物”上。這也內在地決定了，在適用貪污罪的過(guò)程中，需要重點(diǎn)解釋貪污罪構成要件中的“國家工作人員”、“利用職務(wù)上的便利”以及“公共財物”的含義。事實(shí)上，我國學(xué)界早年討論貪污罪的構成要件便主要圍繞這幾個(gè)問(wèn)題點(diǎn)展開(kāi)。[3]不過(guò)，在吸收理論研究成果和司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗的基礎上，我國1997年刑法典在第93條對“國家工作人員”的含義作了明確的解釋。并且，在此之后，我國還陸續出臺了有關(guān)立法解釋和司法解釋?zhuān)瑢Α皣夜ぷ魅藛T”的含義作了進(jìn)一步的補充解釋。[4]由此，“國家工作人員”這一貪污罪身份要素的含義得到了較為明確的界定，理論上爭論的余地較小。相應地，學(xué)界關(guān)于貪污罪的爭論便轉而集中在如何理解“利用職務(wù)上的便利”和“公共財物”這兩個(gè)問(wèn)題點(diǎn)上。就此而言，楊延虎等貪污案是對當前貪污罪有關(guān)理論爭點(diǎn)的一次集中呈現。限于篇幅，本文僅對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的理解問(wèn)題展開(kāi)討論。
　　二、立法沿革與體系對照
　　作為貪污罪構成要件中的一個(gè)行為要素，“利用職務(wù)上的便利”表明貪污罪侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。然而，從立法演化過(guò)程來(lái)看，在貪污罪的構成要件中，體現違反了職務(wù)行為廉潔性的行為要素并非自始被表述為“利用職務(wù)上的便利”。此外，在現行刑法體系中，不止一個(gè)罪名在構成要件中包含了“利用職務(wù)上的便利”要素。這種立法沿革與體系對照是理解貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的重要背景。
　?。ㄒ唬┝⒎ㄑ馗?br> 　　1952年4月21日，中央人民政府公布了新中國成立以來(lái)首部懲治貪污賄賂罪的刑法規范——《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《條例》）?！稐l例》第2條規定：“一切國家機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪?！盵5]需要說(shuō)明的是，《條例》采用了概括式立法模式，它所規定的貪污罪是一個(gè)廣義的范疇，涵蓋了一切公職人員貪利圖利的瀆職行為。[6]顯然，《條例》所規定的貪污罪的構成要件并沒(méi)有包含“利用職務(wù)上的便利”要素。值得注意的是，在上述規定中，出現了“假公濟私”這一充滿(mǎn)感情色彩的表述。所謂“假公濟私”就是“假借公家的名義，謀取私人的利益”?？梢?jiàn)，“假公濟私”是對行為人“利用職務(wù)上的便利”的另一種表述，表明貪污罪侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。[7]不過(guò)，“假公濟私”的表述過(guò)于情緒化，不符合立法用語(yǔ)明確性和嚴謹性的要求，[8]因而它沒(méi)有被后續的立法文本所采納。
　　新中國成立后不久，我國便啟動(dòng)了刑法典的起草工作。1950年7月25日，中央人民政府法制委員會(huì )公布了《中華人民共和國刑法大綱草案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《大綱草案》）?！洞缶V草案》第87條對貪污罪作了如下規定：“國家工作人員就主管事務(wù)，圖謀私利，有下列情形之一者，處一年以上十年以下監禁?！痹谶@個(gè)條文中，體現了職務(wù)行為廉潔性的行為要素是“就主管事務(wù)”。筆者認為，“就主管事務(wù)”這一表述的確表明了行為人的行為與其職務(wù)有關(guān)，但將行為人的職務(wù)范圍局限于主管某個(gè)事務(wù)，不免過(guò)于狹窄。因而這種表述并沒(méi)有被后來(lái)的刑法草案或刑法典所采納。1954年9月30日，中央人民政府法制委員會(huì )公布了《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《原則草案》）?！对瓌t草案》第74條對貪污罪和受賄罪一并作了如下規定：“國家機關(guān)工作人員貪污、受賄的，按照下列規定分別處罰……”。這個(gè)條文對貪污罪和受賄罪采用了簡(jiǎn)單罪狀，從中無(wú)法看出貪污罪的構成要件要素。由此可見(jiàn)，*初的幾個(gè)刑法草案均未將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中。
　　經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的摸索，刑法草案起草者逐漸意識到“利用職務(wù)上的便利”是貪污罪的構成要件要素?！吨腥A人民共和國刑法草案（草稿）（第13次稿）》（1956年11月12日由全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )辦公廳法律室公布）將貪污罪定義為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，偷竊、侵占、詐騙公共財產(chǎn)”的行為，從而首次將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中。此后的刑法草案（從第21次稿到第38次稿）雖然在對貪污罪構成要件的規定上不盡相同，但毫無(wú)例外都將“利用職務(wù)上的便利”作為貪污罪構成要件中的一個(gè)要素。
　　這一安排也被我國正式的刑法典和單行刑法所采納。1979年7月6日，新中國*部刑法典（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：79年刑法）正式頒布。79年刑法在第155條對貪污罪進(jìn)行了如下規定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大、情節嚴重的，處五年以上有期徒刑；情節特別嚴重的，處無(wú)期徒刑或者死刑?！庇捎谶@個(gè)條文中出現了“貪污”一詞，可以認為它采用了簡(jiǎn)單罪狀。即便如此，該條文還是規定了“利用職務(wù)上的便利”，凸顯了“利用職務(wù)上的便利”要素之于貪污罪的重要性。這也是我國刑法*次明確將“利用職務(wù)上的便利”納入到貪污罪的構成要件之中。1988年1月21日，第六屆全國人大常委會(huì )第二十四次會(huì )議通過(guò)了單行刑法《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《補充規定》）?！堆a充規定》將非國家工作人員利用職務(wù)之便非法占有公共財物的行為也納入到貪污罪的范疇之中，從而對貪污罪的外延進(jìn)行了擴充。擴充之后的貪污罪被定義為“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”行為。這個(gè)新定義擴大了貪污罪的主體范圍，但它依然維持了“利用職務(wù)上的便利”的構成要件要素地位。
　　不過(guò)，“利用職務(wù)上的便利”作為貪污罪構成要件要素的地位并非沒(méi)有受到過(guò)挑戰。1995年2月28日，第八屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第十二次會(huì )議通過(guò)了單行刑法《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《決定》）?！稕Q定》第10條規定：“公司董事、監事或者職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財產(chǎn)?！庇捎谶@一規定并沒(méi)有明確指出公司的所有權性質(zhì)，應當認為，這里的“公司”既包括國有公司，也包括非國有公司。相應地，這里的“本公司財物”既可能屬于公共財物，也可能不屬于公共財物。由此可見(jiàn)，這條規定所涉及的犯罪既包括貪污罪，也包括職務(wù)侵占罪（不過(guò)，彼時(shí)的刑法罪名體系中還沒(méi)有職務(wù)侵占罪）。根據上述規定，貪污罪的行為方式不再是“利用職務(wù)上的便利”，而是“利用職務(wù)或者工作上的便利”。顯然，與前者相比，后者的范圍更加寬泛。不過(guò)，這一規定由于過(guò)分拓展了貪污罪的外延，受到了理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛批評。[9]
　　1997年3月14日，第八屆全國人大第五次會(huì )議對刑法進(jìn)行了全面修訂。修訂后的刑法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：97年刑法）將非國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的行為從貪污罪中抽離出來(lái)了，專(zhuān)門(mén)設立了職務(wù)侵占罪。相應地，貪污罪被定義為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”行為。由此可見(jiàn)，97年刑法在貪污罪的構成要件中刪除了“利用工作上的便利”，從而恢復了“利用職務(wù)上的便利”這一通用的表達形式。
　　綜上可知，在我國刑事立法的過(guò)程中，伴隨著(zhù)立法技術(shù)的不斷進(jìn)步和貪污罪外延的伸縮變化，在貪污罪的構成要件中體現違反了職務(wù)行為廉潔性的行為要素也不斷發(fā)生著(zhù)變化，經(jīng)歷了“假公濟私”—“就主管事務(wù)”—要素欠缺—“利用職務(wù)上的便利”—“利用職務(wù)或工作上的便利”—“利用職務(wù)上的便利”的嬗變歷程。
　?。ǘw系對照
　　既然“利用職務(wù)上的便利”要素是由職務(wù)行為的廉潔性這一法益所內在要求的，這當然就意味著(zhù)，除了貪污罪之外，其他侵犯了職務(wù)行為的廉潔性（或職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性）的犯罪也同樣需要將“利用職務(wù)上的便利”納入到構成要件之中。檢索我國現行刑法典便可知道，除了貪污罪（刑法第382條、第183條第2款）之外，還有受賄罪（刑法第385條）、挪用公款罪（刑法第384條、第185條第2款）、職務(wù)侵占罪（刑法第271條第1款、第183條第1款）、挪用資金罪（刑法第272條第1款、第185條第1款）、非國家工作人員受賄罪（刑法第163條）、金融工作人員購買(mǎi)假幣、以假幣換取貨幣罪（刑法第171條第2款）等六個(gè)罪名在構成要件中包含了“利用職務(wù)上的便利”要素。而竊取、收買(mǎi)、非法提供信用卡信息罪（刑法第177條之一第2款、第3款）則將“銀行或其他金融機構的工作人員利用職務(wù)上的便利”作為法定從重情節。此外，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪（刑法第165條）、為親友非法牟利罪（刑法第166條）以及背信損害上市公司利益罪（刑法第169條之一）將一個(gè)與“利用職務(wù)上的便利”極為相似的表述——“利用職務(wù)便利”作為構成要件中的一個(gè)要素。由此可見(jiàn)，“利用職務(wù)上的便利”并非貪污罪獨有的構成要件要素，而是貪財圖利型職務(wù)犯罪的共通要素。既然如此，在解釋貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的含義時(shí)，可以適當參考理論上對其他犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”或“利用職務(wù)便利”的解釋。其中*具有參考價(jià)值的，當屬理論上對職務(wù)侵占罪和受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋。
　　不過(guò)，需要特別注意的是，為了實(shí)現刑法的正義理念，合理劃定刑法的處罰邊界，解釋者往往需要對處于不同條文之中的或者同一個(gè)條文的不同款項之中的同一個(gè)刑法用語(yǔ)作不同的解釋?zhuān)思礊樾谭ㄓ谜Z(yǔ)的相對性。[10]因此，盡管貪污罪、職務(wù)侵占罪以及受賄罪在各自的構成要件中都包含了“利用職務(wù)上的便利”，但這并不當然意味著(zhù)它們的“利用職務(wù)上的便利”在內涵和外延上完全相同。事實(shí)上，關(guān)于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”與職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”是否相同，以及貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”與受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”有何異同，一直都是學(xué)界討論的問(wèn)題點(diǎn)。理論上一般認為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”與職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義完全相同，[11]但是與受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”含義大相徑庭。[12]這些討論加深了學(xué)界對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的理解。對此，下文將會(huì )展開(kāi)進(jìn)一步論述。
　　三、司法解釋與學(xué)理討論
　　“利用職務(wù)上的便利”并不是一個(gè)含義非常清晰的用語(yǔ)，在刑法將其納入到貪污罪的構成要件之中后，有必要對其作一個(gè)明確的解釋。為此，從上個(gè)世紀80年代開(kāi)始，我國學(xué)者對這個(gè)問(wèn)題展開(kāi)了一定的理論研究，*高司法機關(guān)也陸續出臺了多個(gè)司法解釋。需說(shuō)明的是，由于貪污罪和受賄罪屬于同一類(lèi)罪，我國*高司法機關(guān)往往在同一個(gè)司法解釋中對二者的構成要件都進(jìn)行解釋。具體到“利用職務(wù)上的便利”這一要素上，我國司法解釋往往在解釋貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的同時(shí)，也會(huì )對受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”的含義作出說(shuō)明，并且這兩個(gè)解釋在內容上密切相關(guān)。有鑒于此，下文在梳理貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的司法解釋的同時(shí)，也一并梳理受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”的司法解釋?zhuān)源诉M(jìn)行對比和參照。
　?。ㄒ唬┧痉ń忉?br> 　　1985年7月18日，*高人民法院和*高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于當前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《解答》）?！督獯稹芬幎?，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“國家工作人員、集體經(jīng)濟組織工作人員或者前述其他受委托從事公務(wù)的人員，利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件”。實(shí)際上，這個(gè)規定不僅包含了對“利用職務(wù)上的便利”的解釋?zhuān)疫€包含了對貪污罪犯罪主體的解釋。將有關(guān)后者的內容刨除掉，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，就是指“利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件”。此外，《解答》還揭示了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”要素的實(shí)踐價(jià)值：“利用職務(wù)上的便利盜竊公共財物（即監守自盜）構成的貪污罪，與內部職工的盜竊罪，有時(shí)不易區別。區別這兩種罪的關(guān)鍵在于是否利用職務(wù)上的便利?！背素澪圩镏械摹袄寐殑?wù)上的便利”，《解答》也提及了受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”?！督獯稹窂娬{，在認定是否構成受賄罪的過(guò)程中，需要“把利用職務(wù)上的便利與未利用職務(wù)上的便利分開(kāi)來(lái)”。不過(guò)，《解答》并未就受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的含義作專(zhuān)門(mén)解釋。至于它是否適用前述《解答》對貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的解釋?zhuān)瑥奈谋疽幎ㄉ峡?，并不明朗?br> 　　1999年9月16日，*高人民檢察院出臺了《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《標準》）?！稑藴省穼ω澪圩镏械摹袄寐殑?wù)上的便利”和受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”分別作了專(zhuān)門(mén)的解釋?！稑藴省芬幎?，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件”；受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“利用本人職務(wù)范圍內的權力，即自己職務(wù)上主管、負責或者承辦某項公共事務(wù)的職權及其所形成的便利條件”。從縱向上看，《標準》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋與前述《解答》的解釋不完全相同；從橫向上看，《標準》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”和受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”作了完全不同的解釋。
　　將《標準》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋與《解答》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋進(jìn)行比較，不難發(fā)現，二者之間*的區別在于，前者的*詞是“權力及方便條件”，而后者的*詞是“便利條件”。從語(yǔ)義上看，“便利條件”相當于“方便條件”，由此可見(jiàn)，由“便利條件”修改為“權力及方便條件”，多出了“權力”這一塊內容。不過(guò)，需要看到，在“利用職務(wù)上的便利”的語(yǔ)境下，“便利條件”當然是與國家工作人員的“職權”或“權力”緊密相關(guān)的。甚至可以認為，在這個(gè)語(yǔ)境下，“便利條件”既包括由權力帶來(lái)的便利，也包括權力本身。因此，筆者認為，《標準》將*詞由“便利條件”修改為“權力及方便條件”，只是換了一個(gè)更為清晰的說(shuō)法，其核心意思并沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。
　　將《標準》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋和它對受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋進(jìn)行對比考察，不難發(fā)現，二者的區別主要體現在職務(wù)指向的對象不同。[13]具體而言，對于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”而言，職務(wù)指向的對象主要是“公共財物”；與之不同的是，對于受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”而言，職務(wù)指向的對象主要是“公共事務(wù)”。換言之，貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”必須是與公共財物密切相關(guān)的職務(wù)，而受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”則沒(méi)有這樣的限制。因此，單純從職權范圍的大小來(lái)看，后者的范圍比前者的范圍要大得多。
　　2003年11月13日，*高人民法院出臺了《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《紀要》）?！都o要》就貪污賄賂罪及瀆職罪的司法適用問(wèn)題作了較為詳細的規定。在有關(guān)貪污罪的內容中，《紀要》并未對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”作專(zhuān)門(mén)解釋。鑒于《標準》仍然現行有效，可以認為，《紀要》以不作重新規定的方式維持了《標準》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋。由此可見(jiàn)，在對貪污罪之“利用職務(wù)上的便利”的解釋上，我國司法解釋保持了高度的穩定。值得注意的是，《紀要》對受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”作了重新解釋?！都o要》指出：“刑法第三百八十五條*款規定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權。擔任單位領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級部門(mén)的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應當認定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益?！睂ⅰ都o要》對受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋與《標準》對受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋進(jìn)行比較，不難發(fā)現，與后者相比，前者多出了“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權”。
　　顯然，《紀要》之所以將“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權”納入到受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中，是為了更好地應對新型的受賄罪。那么，基于同樣的道理，為了更好地應對新型的貪污罪，是否需要將“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權”納入到貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”之中呢？實(shí)際上，這就是楊延虎等貪污案所要處理的一個(gè)重要問(wèn)題。對于這個(gè)問(wèn)題，本文將在第四部分展開(kāi)專(zhuān)門(mén)討論。
　?。ǘW(xué)理討論
　　從上個(gè)世紀80年代初開(kāi)始，我國學(xué)界便對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”展開(kāi)了持續至今的理論研究。我國學(xué)者普遍認為，要準確理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，關(guān)鍵在于準確理解其中的“職務(wù)”。因此，我國學(xué)界對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的研究主要圍繞如何理解其中的“職務(wù)”展開(kāi)，具體包括四個(gè)方面的內容。
　　首先是關(guān)于職務(wù)內容的討論。早在上個(gè)世紀80年代初，我國學(xué)者便指出：“貪污犯罪利用的職務(wù)之便，通常是指主管、經(jīng)管公共財物的職務(wù)，因為只有這種職務(wù)才具有對公共財物管理、經(jīng)手的權力，也才有可能利用職務(wù)上的便利貪污?！盵14]這個(gè)解釋包含了四個(gè)關(guān)鍵詞，分別是“主管”、“經(jīng)管”、“管理”、“經(jīng)手”。應當說(shuō)，這四個(gè)關(guān)鍵詞較為準確地界定了貪污罪中行為人與公共財物之間的關(guān)系。除了“經(jīng)管”一詞之外，其他三個(gè)關(guān)鍵詞都被我國司法解釋所采納。當前我國學(xué)界普遍認為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。[15]不難發(fā)現，這個(gè)通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)比《標準》對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”所作的解釋多出了“經(jīng)營(yíng)”一詞。那么，這種改動(dòng)是否有道理呢？筆者認為，答案是肯定的。根據我國刑法第93條第2款的規定，在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員也屬于國家工作人員。而對于這些國家工作人員而言，其主要職責就在于經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)。另外，我國刑法第382條第2款規定，“受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營(yíng)國有資產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財產(chǎn)的，以貪污論?！憋@然，對于這部分人而言，利用職務(wù)上的便利，就是利用管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的便利。因此，在司法解釋的內容中加入“經(jīng)營(yíng)”一詞，會(huì )使得內容更加全面。不過(guò)，不能據此認為學(xué)界的這個(gè)通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)對司法解釋的內容作了實(shí)質(zhì)性的改動(dòng)。因為，在一般意義上，經(jīng)營(yíng)屬于管理中的一種具體形式。因此，盡管司法解釋的內容中沒(méi)有出現“經(jīng)營(yíng)”一詞，依然可以從“管理”一詞解釋出這個(gè)含義。就此而言，可以認為，在對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”理解問(wèn)題上，學(xué)界的通說(shuō)和司法解釋的立場(chǎng)高度吻合。
　　其次是關(guān)于職務(wù)特征的討論，具體包括兩個(gè)問(wèn)題點(diǎn)。*，職務(wù)是否意味著(zhù)具有管理性？換言之，如何理解“公務(wù)”與“勞務(wù)”的關(guān)系？對此，存在兩種對立的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)特征是管理性，“公務(wù)”與“勞務(wù)”是相互對立的關(guān)系。[16]按照這種觀(guān)點(diǎn)，只有從事管理性活動(dòng)的人，才有成立“利用職務(wù)上的便利”的余地。與之針?shù)h相對地，另一種觀(guān)點(diǎn)認為，公務(wù)是相對于私人事務(wù)而言的，指的是“國家或集體的事物”，其并不限于管理性的活動(dòng)。也就是說(shuō)，公務(wù)和勞務(wù)是不同層面的概念，二者在外延上呈現交叉關(guān)系。按照這種觀(guān)點(diǎn)，單純從事勞務(wù)的人也有成立“利用職務(wù)上的便利”的余地。第二，職務(wù)是否要求具有穩定性、持續性？在這個(gè)問(wèn)題上，學(xué)界存在兩種截然相反的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為，職務(wù)應當具有一定的穩定性和持續性。如果行為人本來(lái)不具有主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權，只是偶然一次受委托經(jīng)手公共財物，不能認為其具有經(jīng)手公共財物的便利條件，因而不能將其占有公共財物的行為認定為貪污罪。[17]相反，另一種觀(guān)點(diǎn)認為，職務(wù)無(wú)需具有穩定性或持續性。從職務(wù)的基本含義來(lái)看，職務(wù)是“職位規定應該擔任的工作”，那么，這種工作就應當既包括經(jīng)常性的工作，也包括行為人所在單位臨時(shí)委派或者*從事的工作。[18]按照這種觀(guān)點(diǎn)，即便是偶然受委托經(jīng)手公共財物，也有成立“利用職務(wù)上的便利”因而構成貪污罪的余地。
　　其三是關(guān)于職務(wù)期間的討論，具體包括兩個(gè)問(wèn)題點(diǎn)。*，貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”是否必須是現任職務(wù)？對此，我國學(xué)界普遍給予了肯定回答。換言之，不存在成立事前貪污或事后貪污的可能性。[19]第二，貪污罪中行為人利用職務(wù)上的便利，是否必須是在工作期間？有學(xué)者認為，“利用職務(wù)上的便利”應當發(fā)生在工作期間，如果監守自盜不是發(fā)生在工作期間而是在下班之后，就不宜認定為貪污罪。為此，該學(xué)者主張，應當將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為行為人“在工作中，利用其職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的便利條件”。[20]但更多學(xué)者認為，在“利用職務(wù)上的便利”的釋義中加入“在工作中”這個(gè)限定詞并無(wú)必要。[21]
　　*后是關(guān)于職務(wù)所屬主體的討論，鑒于這個(gè)問(wèn)題與楊延虎等貪污案密切相關(guān)，本文將會(huì )在第四部分對這個(gè)問(wèn)題展開(kāi)詳細論述。
　　從總體上看，我國學(xué)界對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的研究呈現出以下三個(gè)特點(diǎn)：其一，在核心觀(guān)點(diǎn)上高度統一，絕大多數學(xué)者都將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”理解為“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件”；其二，具體討論的問(wèn)題點(diǎn)較為分散，在討論了職務(wù)的內容之后，還對職務(wù)的特征、職務(wù)的期間以及職務(wù)的所屬主體展開(kāi)了討論；其三，在圍繞具體問(wèn)題展開(kāi)爭論時(shí)，學(xué)者們大多只有觀(guān)點(diǎn)的表態(tài)而缺乏深入的理論分析。實(shí)際上，筆者認為，這三個(gè)特點(diǎn)相互之間有著(zhù)密切的關(guān)聯(lián)：既然學(xué)者們在核心觀(guān)點(diǎn)高度統一的情況下仍然需要對其他的一些具體問(wèn)題展開(kāi)討論，恰恰說(shuō)明這個(gè)核心觀(guān)點(diǎn)在解釋力上存在不足；而這個(gè)核心觀(guān)點(diǎn)之所以會(huì )出現解釋力不足的情況，恰恰是因為學(xué)者們在討論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，通常是由經(jīng)驗出發(fā)推導出結論，而沒(méi)有經(jīng)過(guò)深入的法教義學(xué)分析。為此，下文將在我國學(xué)界已有研究成果的基礎上，對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”做一個(gè)法教義學(xué)的分析。
　　四、貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內涵
　　上文已述，我國學(xué)界的通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)認為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件”。應當說(shuō)，與其他已有的觀(guān)點(diǎn)相比，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)內容更為全面，表述更為簡(jiǎn)潔，這是值得肯定的。然而，在運用通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)處理具體問(wèn)題時(shí)，經(jīng)常會(huì )出現這種情況，即，同樣支持通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)的不同學(xué)者對于同一個(gè)問(wèn)題給出了截然不同的結論。由此可見(jiàn)，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)并不能為我們判斷某個(gè)行為是否屬于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”提供一個(gè)明確的、可操作的判斷標準。眾所周知，法學(xué)學(xué)說(shuō)的一個(gè)重要使命就在于為司法實(shí)踐對相關(guān)問(wèn)題的處理提供一個(gè)明確而又合理的操作方案。而通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)連明確性要求都實(shí)現不了，更遑論合理性要求。在這個(gè)意義上，很難說(shuō)通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)是一個(gè)理想的解釋方案。
　　通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)之所以不能提供一個(gè)明確的、可操作的判斷標準，主要有兩個(gè)具體的原因。其一，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)采用了“主管”、“管理”、“經(jīng)營(yíng)”、“經(jīng)手”這四個(gè)關(guān)鍵詞，而這四個(gè)關(guān)鍵詞的內涵和外延并不明確，每一個(gè)關(guān)鍵詞都需要作進(jìn)一步的解釋。事實(shí)上，我國學(xué)者也在這個(gè)方面做出了努力。[22]但問(wèn)題是，在對這幾個(gè)關(guān)鍵詞的理解上，學(xué)者們并非沒(méi)有歧見(jiàn)。例如，理論上一般認為，“經(jīng)手”是指“領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財物因而占有公共財物的職務(wù)活動(dòng)”。[23]顯然，這個(gè)解釋并沒(méi)有將“經(jīng)手”定義為一種管理性活動(dòng)。有學(xué)者進(jìn)一步明確指出，經(jīng)手人不負責公共財物的管理和處置。[24]然而，也有學(xué)者認為，“經(jīng)手”是一種管理性活動(dòng)，其不同于單純對財物有接觸但對財物沒(méi)有管理權的“過(guò)手”。[25]可見(jiàn)，在對“經(jīng)手”的理解上，理論上存在爭鋒相對的兩種觀(guān)點(diǎn)。事實(shí)上，不惟是“經(jīng)手”，其他三個(gè)關(guān)鍵詞在不同程度上也都有這個(gè)問(wèn)題。如此一來(lái)，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)只不過(guò)是將如何理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一個(gè)爭議性的問(wèn)題轉化為如何理解“主管”、如何理解“管理”、如何理解“經(jīng)營(yíng)”以及如何理解“經(jīng)手”這四個(gè)爭議性的問(wèn)題，而并沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。其二，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)在解釋貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，采用了列舉的方法。但是在司法實(shí)踐中，貪污罪中行為人“利用職務(wù)上的便利”形式多種多樣，采用列舉的方法不可能窮盡所有“利用職務(wù)上的便利”的方式。而為了避免將司法實(shí)踐中屬于“利用職務(wù)上的便利”的事實(shí)情形排除在“利用職務(wù)上的便利”的釋義范圍之外，學(xué)者們又不得不對通說(shuō)中的四個(gè)關(guān)鍵詞作從寬解釋?zhuān)瑥亩催^(guò)來(lái)又導致通說(shuō)所確定的邊界非常模糊。
　　當然，上述兩個(gè)原因只是具體層面的原因。在更為深層次的意義上，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)之所以會(huì )面臨上述種種困境，是因為它的思考方向存在問(wèn)題。具體而言，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)只是嘗試從形式上對“利用職務(wù)上的便利”中的“職務(wù)”做一個(gè)界定，而未能從實(shí)質(zhì)上把握其本質(zhì)內涵。這就使得通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的解釋徒有其形，而無(wú)其神。換言之，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)屬于對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的形式定義。當然，這并不是說(shuō)在理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，要從根本上放棄形式定義，而是說(shuō)僅僅依靠形式定義，還不足以解決貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的認定問(wèn)題。因此，在堅持形式定義的同時(shí)，應當努力找尋其實(shí)質(zhì)定義，從而準確把握貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內涵。
　　筆者認為，要準確理解貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，*為關(guān)鍵的環(huán)節在于準確把握行為人與公共財物之間的關(guān)系，尤其是行為人在非法占有公共財物之前與該公共財物的關(guān)系。事實(shí)上，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”界定為“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件”，也是在嘗試描述行為人與公共財物的關(guān)系。只不過(guò)，正如上文所批評的那樣，通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)對行為人與公共財物之間關(guān)系的描述是著(zhù)眼于形式的，因而還不夠深刻。此外還要注意的是，在貪污罪的構成要件中，行為人的行為要素不僅包括“利用職務(wù)上的便利”，而且還包括“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”。而且，這兩個(gè)行為要素并不是截然獨立、互不相干的關(guān)系，而是相互之間存在內在的關(guān)聯(lián)。因此，在解釋貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”時(shí)，不能完全拋開(kāi)“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”這一行為要素。有鑒于此，下面結合不同的手段行為來(lái)考察行為人與公共財物之間的關(guān)系。
　　所謂“侵吞”是指，將自己合法控制之下的公共財物非法據為己有或者使第三者所有。根據這個(gè)含義可知，“侵吞”一詞意味著(zhù)，行為人在非法占有公共財物之前，已經(jīng)合法占有了該公共財物。所謂“竊取”亦即“盜竊”，一般是指，違背原占有人的意思，打破其對某個(gè)財物的占有，而建立自己對該財物的占有。[26]不過(guò)，在貪污罪的構成要件中，“竊取”有其特定的內涵。一方面，竊取的對象不能是由他人單獨占有的公共財物，也不能是由他人與第三人共同占有的公共財物。刑法理論和司法實(shí)踐普遍認為，國家工作人員盜竊由他人單獨占有的公共財物或者由他人與第三人共同占有的公共財物，構成盜竊罪而非貪污罪。另一方面，司法實(shí)踐中經(jīng)常出現的所謂“監守自盜”也不屬于這里的“竊取”。原因在于，“竊取”需要打破原占有人對財物的占有，而所謂的“監守自盜”并沒(méi)有打破原占有人對財物的占有。將由他人單獨占有的公共財物、由他人與第三人共同占有的公共財物以及由行為人本人自己占有的公共財物排除在“竊取”的對象之外后，*能夠成為“竊取”對象的，只能是由行為人與他人共同占有的公共財物。[27]由此可見(jiàn)，與前述“侵吞”一樣，在“竊取”狀態(tài)下，行為人在非法占有公共財物之前，也已經(jīng)合法地占有了該公共財物。只不過(guò)，前者屬于合法的單獨占有，而后者屬于合法的共同占有。當然，無(wú)論是單獨占有還是共同占有，行為人之所以能夠合法地占有公共財物，是因為其具有特定的職務(wù)。簡(jiǎn)言之，在“侵吞”和“竊取”狀態(tài)下，在非法占有公共財物之前，行為人已經(jīng)基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財物。
　　需要說(shuō)明的是，本文在這里所使用的“占有”一詞，是指民法意義上的占有而非刑法意義上的占有。刑法理論普遍認為，侵占罪是沒(méi)有轉移占有關(guān)系的財產(chǎn)犯罪。這充分說(shuō)明，刑法上的占有只承認直接占有而不承認間接占有。如果說(shuō)“經(jīng)手”、“管理”公共財物的行為人能夠對公共財物建立起直接占有的話(huà)，那么，很難說(shuō)“主管”公共財物的行為人也能夠對公共財物建立起直接占有。而民法意義上的占有既承認直接占有也承認間接占有，既承認自主占有也承認他主占有，[28]因而可以將在“侵吞”和“竊取”狀態(tài)下行為人在非法占有公共財物之前與該公共財物的關(guān)系全部囊括進(jìn)來(lái)。并且，在民法占有的意義上，行為人在非法占有公共財物之前，在該公共財物上建立起的合法占有關(guān)系，既可能是直接占有也可能是間接占有，但都屬于他主占有。
　　所謂“騙取”，從字面意思來(lái)看，就是采用欺騙的手段非法占有公共財物。而所謂“欺騙”就是虛構事實(shí)、隱瞞真相。在司法實(shí)踐中，行為人在實(shí)施貪污行為的過(guò)程中，通常會(huì )伴有虛構事實(shí)、隱瞞真相的行為。例如，涂改賬目，謊稱(chēng)公共財物被騙、被搶?zhuān)[瞞國有企業(yè)真實(shí)資產(chǎn)，夸大企業(yè)債務(wù)，等等。但是，這些常見(jiàn)的欺騙行為并不是非法占有公共財物的行為，而是在非法占有公共財物之后對其進(jìn)行掩蓋的行為，因而它們并不屬于貪污罪構成要件中的“騙取”。作為非法占有公共財物手段之一的“騙取”是指，虛構事實(shí)、隱瞞真相，使得有處分權的受騙人產(chǎn)生認識錯誤，并基于這個(gè)認識錯誤而處分了該公共財物，藉此行為人占有了該公共財物。例如，國有單位工作人員出差或從事其他活動(dòng)，盡管沒(méi)有實(shí)際支出，但用一些假發(fā)票、假的支付憑證到單位去報賬，從而騙取國有財產(chǎn)。由此可見(jiàn)，與前述“侵吞”及“竊取”不同，在“騙取”狀態(tài)下，行為人在非法占有公共財物之前，并沒(méi)有合法占有該公共財物。[29]然而，如果僅僅認識到這一點(diǎn)，還無(wú)法將騙取型的貪污行為與國家工作人員對公共財物實(shí)施詐騙的行為區分開(kāi)來(lái)。那么，它們二者的區別到底在哪里？筆者認為，二者的區別在于，在實(shí)施騙取型貪污行為的過(guò)程中，行為人對于其所屬單位享有債權請求權，而該單位正是基于行為人所享有的債權請求權而向其轉移對部分公共財物的占有；而在普通的詐騙行為中，行為人并不具有這種債權請求權。而行為人要獲得對單位的債權請求權，需要滿(mǎn)足兩個(gè)條件：其一，其具有特定的職務(wù)；其二，發(fā)生了特定的事實(shí)。換言之，特定職務(wù)和特定事實(shí)構成了行為人的債權請求權的基礎。例如，某國有單位工作人員因公出差，在住宿、餐飲、交通等方面有一些支出，根據該單位的財務(wù)工作規定，該工作人員可以在一定額度內請求單位報銷(xiāo)其支出。那么，該工作人員的職務(wù)（特定職務(wù)）和其實(shí)際支出（特定事實(shí)）便構成了其對單位享有的債權請求權的基礎。而“騙取”中的“欺騙”是針對特定事實(shí)而言的，亦即，實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生該事實(shí)，而行為人卻謊稱(chēng)發(fā)生了該事實(shí)。例如，實(shí)際上沒(méi)有支出，但謊稱(chēng)有支出；實(shí)際上只有小額的支出，卻謊稱(chēng)有大額的支出；未發(fā)生保險事故，卻謊稱(chēng)發(fā)生了保險事故；等等。簡(jiǎn)言之，在“騙取”狀態(tài)下，在非法占有公共財物之前，行為人基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生（但該特定事實(shí)實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生）而對其所屬的單位享有一定的債權請求權，而該單位正是基于這種債權請求權而向行為人轉移對部分公共財物的占有。
　　除了“侵吞”、“竊取”和“騙取”，在貪污罪的行為方式上，我國刑法還規定了兜底性的“其他手段”。例如，挪用公款后攜款潛逃，根據有關(guān)司法解釋?zhuān)载澪圩镎撎?。又如，國家工作人員在國內公務(wù)活動(dòng)或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，根據我國刑法第394條的規定，構成貪污罪。而在這兩種情況下，行為人在非法占有公共財物之前，已經(jīng)基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財物。
　　總之，不管行為人以何種行為手段實(shí)施貪污，其在非法占有公共財物之前，要么基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財物，要么基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來(lái)占有的公共財物相對應的債權請求權。上文已述，本文在這里所說(shuō)的占有是指民法上的占有。而在民法上，占有屬于一種物權。由此，可以將行為人在非法占有公共財物之前與該財物的關(guān)系簡(jiǎn)要地概括為：行為人要么對該公共財物享有物權，要么對該公共財物享有債權。
　　以上通過(guò)逐一考察貪污罪中的行為手段而把握了行為人與公共財物之間的關(guān)系。接下來(lái)要思考的問(wèn)題是，刑法為什么要在貪污罪的構成要件中對行為人與公共財物之間的關(guān)系作上述要求？其背后的理論依據是什么？
　　理論上普遍認為，貪污罪既有財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，也有瀆職罪的性質(zhì)。[30]應當說(shuō)，這個(gè)認識是基本正確的。但如果要繼續追問(wèn)貪污罪的本質(zhì)到底是財產(chǎn)犯罪還是瀆職罪，則會(huì )面臨兩種不同的看法：有學(xué)者認為貪污罪的本質(zhì)是財產(chǎn)犯罪；[31]也有學(xué)者認為貪污罪的本質(zhì)是瀆職罪。[32]筆者認為，貪污罪之所以帶有財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，是因為它侵犯了公共財物，而公共財物被侵犯這一后果是由行為人的瀆職所造成的。因此，貪污罪的本質(zhì)應當是瀆職罪而非財產(chǎn)犯罪。那么，行為人在實(shí)施貪污行為的過(guò)程中，所瀆何職？顯然，其所瀆的是保護公共財物的職責。也即是說(shuō)，實(shí)施貪污行為的行為人原本具有保護公共財物的職責。需要進(jìn)一步追問(wèn)的是，行為人保護公共財物的職責從何而來(lái)？可以肯定的是，這個(gè)職責并不是直接來(lái)自于職務(wù)的規定。因為，如果行為人的職務(wù)直接規定了其保護公共財物的職責，那么，只要公共財物被侵犯就必然意味著(zhù)行為人已經(jīng)瀆職。如此一來(lái)，只要公共財物被行為人侵犯而行為人又有一定的職務(wù)，就足以該當貪污罪的構成要件，而無(wú)需滿(mǎn)足“利用職務(wù)上的便利”這一要素。另外，行為人保護公共財物的職責不能與其職務(wù)毫無(wú)關(guān)系，否則，將“國家工作人員”這一身份要求納入到貪污罪的構成要件要素中就毫無(wú)意義。既然行為人保護公共財物的職責既不能直接來(lái)自于職務(wù)的規定，又不能與職務(wù)毫無(wú)關(guān)系，那么顯然，在行為人保護公共財物的職責與其職務(wù)之間，需要一個(gè)紐帶。筆者認為，這個(gè)紐帶就是行為人與公共財物之間的關(guān)系，即前文所述的，行為人對公共財物享有民事權利（物權或債權）。一方面，行為人之所以對公共財物享有民事權利，是因為其具有特定的職務(wù)；另一方面，既然行為人對公共財物享有權利，基于權利與義務(wù)相對應的法理原則，其需要承擔保護該公共財物的職責。由此，便形成了“職務(wù)—權利（物權或債權）—義務(wù)（職責）”的關(guān)系鏈條?？梢?jiàn)，刑法將行為人與公共財物之間的關(guān)系納入到貪污罪的構成要件之中，在其背后作為理論支撐的，是權利與義務(wù)相對應的法理原則。也正是因此，行為人與公共財物之間的關(guān)系才會(huì )成為理解貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的關(guān)鍵之所在。
　　綜上所析，筆者認為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內涵是，行為人在非法占有公共財物之前，要么基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財物，要么基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來(lái)所占有的公共財物相對應的債權請求權。
　　基于上述認識，可以對學(xué)界以往的一些爭論點(diǎn)做出清晰判斷。*，職務(wù)是否意味著(zhù)具有管理性？筆者認為，答案是否定的。只要行為人的職務(wù)使得其合法地占有了公共財物，或者使得其在發(fā)生特定事實(shí)的情況下對單位具有一定的債權請求權，就已足夠。主張貪污罪中的職務(wù)必須具有管理性的觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際上是誤將行為人與公共財物之間的關(guān)系理解為權力—義務(wù)的關(guān)系，而二者真實(shí)的關(guān)系應當是權利—義務(wù)的關(guān)系。第二，職務(wù)是否要求具有穩定性、持續性？筆者認為，答案是否定的。只要行為人合法地占有了公共財物，或者對單位具有債權請求權，其就應當承擔保護公共財物的責任，而無(wú)論上述占有關(guān)系或債權請求權在持續時(shí)間上是長(cháng)是短。不過(guò)，民法上占有的成立對時(shí)間有一定的要求，需要人與物在時(shí)間上有一定的持續性。[33]如果不能滿(mǎn)足這個(gè)要求，民法上的占有便無(wú)法建立，“利用職務(wù)上的便利”也就無(wú)從談起。第三，貪污罪中的職務(wù)是否必須是現任職務(wù)？筆者認為，答案是肯定的。因為，行為人對公共財物的物權或債權是基于其現任職務(wù)而產(chǎn)生的，任期一旦結束，其對公共財物的物權或債權也隨之結束，相應地，其也就無(wú)需承擔保護公共財物的義務(wù)。第四，貪污罪中行為人利用職務(wù)上的便利是否必須是在工作期間？筆者認為，不能一概而論。在通常情況下，行為人一旦對公共財物建立起合法的占有關(guān)系，或者對單位具有債權請求權，這種占有關(guān)系或債權請求權在行為人下班期間同樣存在。不過(guò)，在少數情況下，行為人只能在上班期間對公共財物建立合法的占有關(guān)系，而一旦其下班，其對公共財物的占有就必須轉移給其他人。在這種情況下，行為人在下班期間當然無(wú)法利用職務(wù)上的便利。因此，行為人是否處于工作期間并不能成為一個(gè)*的判斷標準，判斷行為人是否利用了職務(wù)上的便利，關(guān)鍵仍然在于，行為人是否建立起對公共財物的合法占有關(guān)系，或行為人是否對單位具有債權請求權。
　　五、對楊延虎等貪污案的審視
　　在“利用職務(wù)上的便利”的理解問(wèn)題上，楊延虎等貪污案涉及的是職務(wù)所屬主體的問(wèn)題。具體而言，在貪污罪中，行