吸收親友資金高利放貸如何定性？
                                  張翼　謝嘉明
    案情:2007年底至2010年7月，黃某以月息*半至*向親友洪某等14人借款累計8416萬(wàn)元，后以月息*半至*向莊某等人放貸26筆，本金共計3170萬(wàn)元，從中獲利367.4萬(wàn)元。
   *歧意見(jiàn):
    *種意見(jiàn)認為，黃某以明顯高于銀行同類(lèi)貸款的利率借貸給他人，嚴重擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，屬于刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪中的“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，構成非法經(jīng)營(yíng)罪。
    第二種意見(jiàn)認為，黃某向親友高息放貸屬民間借貸行為，不構成犯罪。
    評析:筆者同意第二種意見(jiàn)，黃某行為不構成犯罪。理由如下:
    黃某的行為是否構成非法經(jīng)營(yíng)罪，是該案的爭議焦點(diǎn)?！胺欠ń?jīng)營(yíng)活動(dòng)”和“嚴重擾亂市場(chǎng)秩序”是構成非法經(jīng)營(yíng)罪的必要要件。黃某的行為之所以不構成非法經(jīng)營(yíng)罪，有三點(diǎn)理由。
    首先，黃某的行為不屬于刑法規定的“非法經(jīng)營(yíng)行為”。刑法第225條主要涉及三種非法經(jīng)營(yíng)行為:非法經(jīng)營(yíng)專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品;買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明及其他經(jīng)營(yíng)許可證或批準文件;非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，非法從事資金支付結算業(yè)務(wù)。而該案中黃某發(fā)放高利貸的行為顯然不在此列。
    其次，刑法第225條第4項將“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”作為非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款，在司法實(shí)踐中應把握以下幾點(diǎn):一是必須違反國家規定;二是必須有法律、司法解釋等明確的定罪依據;三是必須嚴重擾亂市場(chǎng)秩序。根據*高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》第3條規定，各級法院審理非法經(jīng)營(yíng)犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第4項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，有關(guān)司法解釋沒(méi)有作出明確規定的，應當作為法律適用問(wèn)題，逐級向*高人民法院請示。根據法無(wú)明文規定不為罪的基本刑事原則，黃某高息放貸的行為不適用該規定。
    再次，若將黃某的行為作為非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行處罰，會(huì )導致罪刑不均衡。刑法中規定的與高息放貸有關(guān)的犯罪只有刑法第175條高利轉貸罪。高利轉貸罪是套取銀行等金融機構資金高利轉貸給他人，對金融秩序與安全具有更為嚴重的危害性。其法定*高刑是七年有期徒刑并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。如果將黃某高息放貸的行為按非法經(jīng)營(yíng)罪處理，由于涉案金額特別巨大，*高將面臨十五年有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒(méi)收財產(chǎn)的重刑，這必將造成罪刑不均。因此，基于體系解釋的要求，刑法第225條第4項不應當包含民間高息放貸的行為。
    筆者認為，黃某的行為屬于民間個(gè)人借貸行為，不構成犯罪，應由民事或行政法律法規加以調整。

    (作者單位:福建省泉州市人民檢察院，泉州市豐澤區人民檢察院)