合同效力性強制性規定的判斷標準
                                      史秀永
　　　我國《合同法》第五十二條第(五)項規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無(wú)效?！薄?高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第十四條規定：“合同法第五十二第（五）項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定?！庇纱丝梢?jiàn)，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定的合同才無(wú)效，違反法律、行政法規的管理性強制性規定的合同并不當然無(wú)效。那么，如何判斷合同的效力性強制性規定呢?這在審判實(shí)踐中是一個(gè)抽象而復雜的問(wèn)題，沒(méi)有嚴格、統一的判斷標準，而且也很容易發(fā)生爭議?，F筆者就合同效力性強制性規定的判斷標準，談一下自己的粗淺看法，以與同仁們進(jìn)行探討?！　?
 　　一、首先的判斷標準是，看該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無(wú)效。如果該強制性規定明確規定了違反的后果是合同無(wú)效的，則該強制性規定為效力性強制性規定。例如，我國《合同法》第二百一十四條關(guān)于租賃合同規定的：“租賃期限不得超過(guò)20年。超過(guò)20年的，超過(guò)部分無(wú)效?！痹撘幎磳儆谶@種情形?！?高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋》(一)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l規定:“合同法實(shí)施以后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！钡?，該司法解釋沒(méi)有明確將*高人民法院制定的司法解釋規定于確認合同無(wú)效的“法律”范圍之內，以致審判人員對此不時(shí)發(fā)生爭議。一種觀(guān)點(diǎn)認為，*高人民法院制定的司法解釋不包括于確認合同無(wú)效的“法律”范圍之內；另一種觀(guān)點(diǎn)認為，*高人民法院制定的司法解釋包括于確認合同無(wú)效的“法律”范圍之內。前一種觀(guān)點(diǎn)的理由是，《合同法司法解釋(一)》第四條明確規定了確認合同無(wú)效的“法律”范圍為“全國人大及其常委會(huì )制定的法律”，并不包括“*高人民法院制定的司法解釋”。后一種觀(guān)點(diǎn)的理由是，“*高人民法院制定的司法解釋”是對如何正確適用法律規范所作出的有權解釋?zhuān)瑢Ω骷壢嗣穹ㄔ禾幚戆讣哂衅毡榈募s束力，應當視為廣義上的法律；《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l沒(méi)有明確將“*高人民法院制定的司法解釋”排除于確認合同無(wú)效的“法律”范圍之外。筆者同意后一種觀(guān)點(diǎn)，認為《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬返谒臈l規定的確認合同無(wú)效的“法律”包括“*高人民法院制定的司法解釋?！敝灰?高人民法院制定的司法解釋”明確規定應當認定合同無(wú)效的，則司法解釋的該條規定為“效力性強制性規定?！崩?，《*高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規定的“出賣(mài)人未取得商品房預售許可證明，與買(mǎi)售人訂立的商品房預售合同，應當認定無(wú)效?！痹摋l規定即屬于這種情形。
 　　二、其次的判斷標準是，看違反該強制性規定繼續履行合同是否會(huì )損害國家、集體、第三人利益及社會(huì )公共利益。如果違反該強制性規定繼續履行合同，會(huì )損害國家、集體、第三人利益及社會(huì )公共利益的，那么該強制性規定即為效力性強制性規定。有觀(guān)點(diǎn)認為，只有違反強制性規定繼續履行合同，會(huì )損害國家利益和社會(huì )公共利益的，才能認定該強制性規定為效力性強制性規定；如果違反強制性規定繼續履行合同，會(huì )損害集體利益和第三人利益的，則不能認定該強制性規定為效力性強制性規定。持這種觀(guān)點(diǎn)的理由是，國家利益和社會(huì )公共利益高于集體利益和第三人利益，國家利益、社會(huì )公共利益與集體利益、第三人利益應當區別對待。筆者對這種觀(guān)點(diǎn)持否定態(tài)度，認為不應將國家利益、社會(huì )公共利益與集體利益、第三人利益區別對待，應當將上述四個(gè)方面的利益放置于同一位次加以考慮。因為，我國《憲法》、《物權法》已將國家利益、集體利益和個(gè)人利益放置于同一位次加以規定，并予以平等保護，禁止任何單位和個(gè)人侵犯。
 　　三、再次的判斷標準是，看違反該強制性規定是否會(huì )違背我國相關(guān)法律的立法宗旨。如果違反該強制性規定，會(huì )違背我國相關(guān)法律的立法宗旨，那么該強制性規定即為效力性強制性規定。我國的每部法律，均在總則中規定了該法的立法宗旨，即立法目的。在民法領(lǐng)域中，《合同法》屬于特別法；在商法領(lǐng)域中，《合同法》屬于一般法。根據特別法優(yōu)于一般法的原則，“立法宗旨”所指的相關(guān)法律系涉案合同所涉及的特別法，并不包括一般法和其他法律。如當事人之間簽訂的是有關(guān)保險方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標準為我國《保險法》的立法宗旨；如當事人之間簽訂的是有關(guān)公司方面的合同，其效力性強制性規定的判斷標準為我國《公司法》的立法宗旨。違反強制性規定是否違背相關(guān)法律的立法宗旨，是衡量效力性強制性規定的一個(gè)兜底性判斷標準。在具體操作時(shí)，如果適用前兩個(gè)標準均不好衡量的時(shí)候，則可采用該標準加以綜合判斷。例如，我國《農村土地承包法》第二十七條規定的，除因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個(gè)別農戶(hù)之間承包的耕地和草地需要調整的，并經(jīng)民主議定等特別程序進(jìn)行調整外，發(fā)包方在承包期內不得調整承包地。如果發(fā)包方違反該規定調整承包地的，則違反了我國《農村土地承包法》*條規定的“賦予農民長(cháng)期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益，促進(jìn)農業(yè)、農村經(jīng)濟發(fā)展和農村社會(huì )穩定”這一立法宗旨，故可以認定我國《農村土地承包法》第二十七條的規定為“效力性強制性規定”。
 　　綜上所述，我們在判斷合同的效力性強制性規定時(shí)，不能僅以法律的表述“禁止”、“不得”、“應當”、“必須”等加以衡量，還應當從該強制性規定是否明確規定了違反的后果是合同無(wú)效，違反該強制性規定繼續履行合同是否會(huì )損害國家、集體、第三人利益及社會(huì )公共利益，違反該強制性規定是否會(huì )違背我國相關(guān)法律的立法宗旨等方面進(jìn)行綜合分析。