《民法總則》第172條（表見(jiàn)代理）釋義
    第172條 表見(jiàn)代理
    【條文】
    *百七十二條 行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
    【法條釋義】
    一、制度目的
    表見(jiàn)代理的制度目的是為了保護善意相對人，使得相對人在行為人無(wú)權代理的情形下，仍有權請求被代理人承擔代理行為的后果，從而善意相對人不承擔無(wú)權代理人破產(chǎn)或履行不能的風(fēng)險，維護交易安全。權利外觀(guān)責任的一種，采取屬于積極的信賴(lài)保護方式，同屬于此的還有《物權法》第106條所規定的善意取得。
    因此，表見(jiàn)代理是權利外觀(guān)責任的一種，采取積極信賴(lài)保護方式，而非對相對人的信賴(lài)利益或消極利益予以賠償的消極信賴(lài)保護方式，是因為存在代理權外觀(guān)而導致相對人合理信賴(lài)有權代理的情形中，既存的代理權外觀(guān)就必須被承認，并使得被代理人承擔代理行為的后果，即使法定代理人是無(wú)權代理，據此實(shí)現意思自治和交易安全這兩種價(jià)值之間的合理權衡。實(shí)現同樣制度目的的還包括《物權法》第106條所規定的表見(jiàn)代理。
    二、表見(jiàn)代理的構成
    依據本條規定，表見(jiàn)代理的構成要件包括行為人無(wú)權代理和相對人有理由相信行為人有代理權的，根據更為細致的分析，后者應包括代理權外觀(guān)存在、相對人善意和被代理人具有可歸責性。當然，在具體適用過(guò)程中，相對人有理由相信行為人有代理權所包含的三個(gè)具體構成要件，目標是在被代理人和相對人之間實(shí)現一種利益平衡，具有一種動(dòng)態(tài)權衡的特征。
    （一）無(wú)權代理
    表見(jiàn)代理以構成無(wú)權代理為前提，這首先要求是代理；其次要求行為人無(wú)代理權，如前文所述，包括行為人自始無(wú)代理權、享有代理權但超越代理權限以及在代理權終止后繼續做出代理行為。
    （二）代理權外觀(guān)
    代理權外觀(guān)，即行為人無(wú)權代理行為在客觀(guān)上形成具有代理權的外觀(guān)表象。包括諸多情形，例如：被代理人曾以書(shū)面、口頭、或者行為方式，直接或間接向相對人通知行為人為其代理人，實(shí)際上并未向行為人*；被代理人允許行為人掛靠本單位經(jīng)營(yíng)，以本單位名義從事民事活動(dòng)；行為人持有被代理人有代理權證明意義的印鑒，包括業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章、蓋有公章的空白合同書(shū)等；行為人以被代理人單位以往的業(yè)務(wù)代理慣例活動(dòng)的；被代理人對行為人有*，但因*不明，行為人超越權限的；被代理人對行為人的代理權所作的限制，相對人無(wú)法知道的；被代理人對行為人代理權事實(shí)上所作的限制，為相對人所不知；代理人未以與*方式相同或更具效力的方式撤回代理權的，例如被代理人采取公告*方式，但之后未以相同方式撤回；代理權終止后，行為人仍持有代理*書(shū)，被代理人未收回有效*書(shū)或宣布其無(wú)效的；代理人對相對人進(jìn)行了外部*行為，或者對代理人進(jìn)行了內部*后對相對人特別通知，但之后對代理人進(jìn)行了撤回*導致代理權消滅，而未通知相對人等等。
    上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見(jiàn)代理要件指引（試行）》第6條列舉了關(guān)于代理權利外觀(guān)的主要考量因素，可供參考，包括：
    （一）合同是否以被代理人名義訂立。若簽訂合同未使用被代理人名義，合同文本沒(méi)有任何與被代理人有關(guān)聯(lián)的文字表述，須慎重認定表見(jiàn)代理。
    （二）行為人的身份、職務(wù)是否與被代理人有關(guān)聯(lián)。如，行為人在被代理人處任職職務(wù)越高、與從事業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)度越強，或者與被代理人之間的其他身份聯(lián)系越密切，對表見(jiàn)代理的證明力就越強；反之則越弱。
    （三）被代理人對行為人是否存在可合理推斷的*關(guān)系。如，行為人原有代理權已被終止但被代理人未對外告知等情形。
    （四）合同等對外文件材料上是否加蓋與被代理人有關(guān)的、可正常對外使用的有效印章。如，合同上加蓋的被代理人項目部真實(shí)印章按常理可對外*使用的，可作為考量因素；若按常理應當屬于單位內部使用印章的，須慎重認定。
    （五）合同關(guān)系的建立方式是否與雙方以往的交易方式相符。如，以往交易長(cháng)期由某部門(mén)負責人實(shí)際操作進(jìn)行，且被代理人從無(wú)異議并正常結算認可的，此次有爭議交易也采相同方式的，可參考以往交易行為判斷。
    （六）合同訂立過(guò)程、交易環(huán)境和周?chē)閯莸仁欠衽c被代理人有關(guān)。如，行為人簽約前曾陪同合同相對人參觀(guān)考察被代理人的施工現場(chǎng)；簽約地在被代理人營(yíng)業(yè)地或辦公場(chǎng)所的，可以作為判斷因素。
    （七）被代理人是否存在能夠使人相信其參與合同履行的行為。如，被代理人實(shí)際支付過(guò)合同價(jià)款；被代理人與合同相對人就履約問(wèn)題進(jìn)行過(guò)交涉等，可作為考量因素。
    （八）標的物的用途、交付方式與交付地點(diǎn)等是否與被代理人有關(guān)，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同標的物交付至被代理人營(yíng)業(yè)場(chǎng)所或負責管領(lǐng)的其他場(chǎng)所；標的物被應用于被代理人本身或者直接從事的業(yè)務(wù)所需的，可以作為考量因素。
    （九）其他具有代理權客觀(guān)表象的情形。行為人在交易過(guò)程中存在其他行為，足以使一般商人合理推斷該行為系基于被代理人合法*的，可以作為認定的考量因素。
    判斷是否存在代理權外觀(guān)，往往需要綜合考量眾多因素，上述因素及其組合可能形成或強或弱的代理權外觀(guān)。
    （三）相對人善意
    即使存在代理權外觀(guān)，相對人仍有可能知道行為人無(wú)權代理，這要求相對人的善意。在表見(jiàn)代理中，相對人的善意以沒(méi)有抽象輕過(guò)失為標準。如本書(shū)在第171條的釋義中所述，從價(jià)值判斷的角度看，既然表見(jiàn)代理是比無(wú)權代理人賠償責任更充分和更強大的保護方式，相對人要主張表見(jiàn)代理的難度應該更高，相對人也應承擔更高的調查義務(wù)。這一價(jià)值判斷應反映于相對人善意的判斷標準上。這從本條和第172條所使用的不同語(yǔ)詞中可以看出來(lái)，本條第4款規定“相對人知道或者應當知道行為人無(wú)權代理的”，相應的，善意相對人即不知道且不應當知道行為人無(wú)權代理，而172條所規定的善意相對人是“有理由相信行為人有代理權”，兩相比較，第172條所要求的善意程度顯然更高。
    同時(shí)，可以將具有同樣制度目的的表見(jiàn)代理和善意取得予以對比而進(jìn)一步確定表見(jiàn)代理中的相對人善意要求?！?高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?5條規定善意取得中相對人的善意是不知無(wú)處分權且無(wú)重大過(guò)失，但較之善意取得，在表見(jiàn)代理中，由于行為人必須以被代理人名義做出代理行為，因此相對人至少知道被代理人的存在，獲知行為人是無(wú)權代理的信息成本要低一些，因此表見(jiàn)代理中相對人善意的要求更高一些。
    《*高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》第14條規定：“人民法院在判斷合同相對人主觀(guān)上是否屬于善意且無(wú)過(guò)失時(shí)，應當結合合同締結與履行過(guò)程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結時(shí)間、以誰(shuí)的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點(diǎn)、購買(mǎi)的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷?！?上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見(jiàn)代理要件指引（試行）》第7條列舉了關(guān)于相對人善意的主要考量因素，可供參考：
    一般而言，上述第六條權利外觀(guān)因素越充分，越能夠說(shuō)明合同相對人主觀(guān)上善意無(wú)過(guò)失。此外，可供用于判斷相對人主觀(guān)善意的其他考量因素還可包括：
    （一）合同相對人與被代理人之間是否存在交易歷史以及相互熟識程度。如交易雙方彼此陌生，則相對人需說(shuō)明并證明其對行為人代理權產(chǎn)生信賴(lài)的理由。
    （二）合同相對人在訂立合同之前是否即已充分知悉權利外觀(guān)事實(shí)。對權利外觀(guān)事實(shí)的充分收集，是合理信任行為人具有代理權的前提。相對人主張自己善意且無(wú)過(guò)失，應證明自己知悉權利外觀(guān)事實(shí)的時(shí)間早于實(shí)施交易行為，實(shí)施交易行為后或風(fēng)險產(chǎn)生后才了解的相關(guān)事實(shí)則一般不能支持對相對人善意的判斷。如，某案合同相對人舉證的權利外觀(guān)證據系糾紛發(fā)生后為訴訟之需而收集獲取，不足以證明相對人交易行為發(fā)生之時(shí)的主觀(guān)善意。
    （三）合同相對人注意義務(wù)與交易規模大小是否相稱(chēng)。一般而言，標的物數量大、金額高的大宗交易，合同相對人應更加謹慎，此類(lèi)情況下其是否善意的審查判斷標準也需相應更高；反之，小額、便捷的交易，審查判斷相對人是否善意的標準相對降低。
    （四）交易對效率的要求與合同相對人核實(shí)代理權限的成本是否相稱(chēng)。若合同相對人核實(shí)代理權所需的時(shí)間和經(jīng)濟成本難以承受，并可能妨礙交易目的實(shí)現，且其為追求效率而放松對代理權限的核實(shí)并承擔相應風(fēng)險在商業(yè)上是合理的，可作為判斷善意與否的考量因素；反之，合同相對人有機會(huì )通過(guò)方便、廉價(jià)手段核實(shí)代理權限但并未采取相關(guān)措施，因此而承擔了不合理商業(yè)風(fēng)險的，可作為判斷其過(guò)失的考量因素。
    （五）其他影響合同相對人主觀(guān)判斷的因素。
    代理權外觀(guān)和相對人善意的要求都是要判斷相對人信賴(lài)的合理性，都需要面向個(gè)案及其所處場(chǎng)景來(lái)具體作出判斷，法技術(shù)上可采理性人標準之判斷模式，通過(guò)理性人標準的構建、理性人所處場(chǎng)景的重構，來(lái)判斷相應的理性人在所重構的場(chǎng)景中，對個(gè)案中呈現的代理權外觀(guān)會(huì )不會(huì )產(chǎn)生合理的信賴(lài)，因此并非合理和不合理的截然兩立狀態(tài)，而是表現為合理性程度的綜合判斷。由此，代理權外觀(guān)和相對人善意呈現一種相對的關(guān)系，即代理權外觀(guān)程度越強，相對人越有可能是善意的；代理權外觀(guān)程度越弱，相對人善意可能性越小。
    （四）被代理人具有可歸責性
    表見(jiàn)代理構成中是否考慮被代理人的可歸責性，理論觀(guān)點(diǎn)各異。有些主張無(wú)需考慮；即使主張考慮者，在如何考慮方面仍有分歧，考慮重點(diǎn)是被代理人對代理權外觀(guān)產(chǎn)生是否具有過(guò)錯（過(guò)錯歸責），或者代理權外觀(guān)產(chǎn)生是否與被代理人存在關(guān)聯(lián)（誘因歸責），或者是否屬于被代理人應承擔的風(fēng)險范圍（風(fēng)險歸責），或者綜合考量所有因素；實(shí)踐中也存在各種觀(guān)點(diǎn)。
    基于表見(jiàn)代理與善意取得的基本利益結構相似性，為了避免評價(jià)矛盾，在表見(jiàn)代理的構成中也應顧及相同價(jià)值判斷?！段餀喾ā返?06條、第107條隱含著(zhù)占有委托物和占有脫離物的區分，占有委托物能夠適用善意取得，占有脫離物則不能，而區分占有委托物和占有脫離物的依據就是權利人是否基于自己意思喪失對物的控制，此時(shí)已經(jīng)考慮到權利人的可歸責性。據此，基于同樣的價(jià)值判斷結論，表見(jiàn)代理的構成中也應考慮被代理人的可歸責性。
    表見(jiàn)代理的實(shí)質(zhì)是考慮代理權外觀(guān)產(chǎn)生的無(wú)權代理風(fēng)險究竟如何分配的問(wèn)題，據此，重點(diǎn)考慮的是無(wú)權代理風(fēng)險現實(shí)化前誰(shuí)更可能控制此風(fēng)險以及在風(fēng)險現實(shí)化后誰(shuí)更應承擔風(fēng)險，包括誰(shuí)開(kāi)啟了風(fēng)險、誰(shuí)提升了風(fēng)險、誰(shuí)更有能力控制風(fēng)險的發(fā)生和提升、誰(shuí)更有能力轉嫁風(fēng)險、誰(shuí)根據此風(fēng)險而獲益等，這就涉及到對被代理人和相對人的控制權利外觀(guān)風(fēng)險的成本（包括信息的獲知成本、防免成本）、救濟成本和獲益等因素的具體比較。
    具體而言，結合上述考量因素，在如下情形中，被代理人具有可歸責性：（1）在被代理人向相對人發(fā)出了*表示、通知或公告情形中，被代理人具有可歸責性，即使*行為、通知或基礎關(guān)系無(wú)效或事后被撤銷(xiāo)。（2）在被代理人未向相對人發(fā)出*表示、通知或公告且被代理人明知無(wú)權代理而不予以阻止的情形中，被代理人具有可歸責性；（3）如果被代理人未向相對人發(fā)出*表示、通知或公告且被代理人不知行為人無(wú)權代理，要區分行為人是否是基于被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明：（A）如果行為人基于被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明，或類(lèi)似情形（例如，如果行為人之前基于被代理人意思多次作為代理人出現，但對目前所涉的特定代理行為無(wú)代理權，且被代理人不知道的），被代理人具有可歸責性，即使基礎關(guān)系無(wú)效或事后被撤銷(xiāo)；（B）如果行為人非基于被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明或類(lèi)似情形，被代理人一般不具有可歸責性。
    同時(shí)，應對職務(wù)代理予以特別考慮。如果行為人和被代理人存在特定的職務(wù)關(guān)系，且行為人職責在于管理代理權外觀(guān)證明，則行為人是基于被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明，發(fā)生無(wú)權代理時(shí)被代理人具有可歸責性。如果行為人職責并非在于管理代理權外觀(guān)證明，此時(shí)行為人是非基于被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明，但在行為人與被代理人存在職務(wù)關(guān)系時(shí)，此時(shí)應認為被代理人具有組織缺陷（Organisationsmangel），被代理人應對此等組織風(fēng)險具有可歸責性?；谕瑯永碛?，如果行為人基于職務(wù)關(guān)系，但其不具有做出特定代理行為之職責，而多次作為代理人做出代理行為，在商事交易中，即使被代理人不知，其仍然具有可歸責性。換言之，在職務(wù)代理中，被代理人和行為人之間存在特定的職務(wù)關(guān)系本身即可表明被代理人的可歸責性，這也指明了本法第170條第2款為何要對表見(jiàn)代理的這種特殊情形予以特別規定，該款中所體現的這一立法思想應不僅適用職務(wù)代理人的職權范圍被限制而超越該限制做出代理行為的情形，還應適用于職務(wù)代理人對代理行為無(wú)代理權的其他類(lèi)型。
    同樣還有一些交易也特別注重交易安全和效率，*為典型的就是電子交易，應作出與商事交易類(lèi)似的處理。在電子交易中，行為人使用他人的賬戶(hù)和密碼登錄并作出行為，有可能構成冒名行為，也有可能構成無(wú)權代理行為，具有類(lèi)推或者直接適用無(wú)權代理和表見(jiàn)代理的可能性，因此仍需考慮賬戶(hù)持有人的可歸責性。如果明知之前存在盜用行為或者明知目前所涉的盜用行為，賬戶(hù)持有人可以通過(guò)修改密碼等成本較低的方式予以避免，但其未如此作為，則賬戶(hù)持有人具有可歸責性。在賬戶(hù)持有人不知情的情形中，如果賬戶(hù)持有人基于自己的意思將賬戶(hù)和密碼交給他人，按照前述觀(guān)點(diǎn)，則其應當具有可歸責性。但是，即使賬戶(hù)持有人并未基于自己的意思而將賬戶(hù)和密碼交給行為人，由于電子交易中特別注重交易安全和效率，因此類(lèi)似于商事交易，賬戶(hù)持有人的可歸責性仍可能會(huì )構成。如果賬戶(hù)持有人在公共電腦中保存密碼，或者將已進(jìn)行賬戶(hù)登錄的電腦放在公共空間內，或者在私人電腦中保存密碼但未消除而將私人電腦交由他人修理或丟失，則該風(fēng)險也應當屬于賬戶(hù)持有人的風(fēng)險領(lǐng)域。但如果行為人作為黑客避開(kāi)電子交易保護機制盜用賬戶(hù)和密碼，由于不可期待無(wú)權代理行為的發(fā)生，賬戶(hù)持有人也無(wú)義務(wù)進(jìn)行*佳的電子交易保護機制，賬戶(hù)持有人不具有可歸責性。與上述不同的是被代理人和行為人之間存在婚姻家庭關(guān)系。在行為人非基于被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明的情形中，僅因此等關(guān)系的存在就認定被代理人具有可歸責性，無(wú)疑會(huì )增加被代理人的防免成本，甚至破壞婚姻家庭關(guān)系，違反我國憲法第49條第1款的保護婚姻家庭條款，似乎構成了對婚姻家庭關(guān)系的懲罰。
    （五）舉證責任
    在表見(jiàn)代理構成要件中，相對人需要證明代理人無(wú)權代理和存在代理權外觀(guān)，在該舉證責任完成的情形下，為了避免道德風(fēng)險，這時(shí)就需要由被代理人舉證證明即使存在代理權外觀(guān)但相對人仍不具有合理信賴(lài)，同時(shí)還應當證明自己不具有可歸責性，因為被代理人是否具有可歸責性取決于被代理人這一方的因素以及被代理人和行為人之間的關(guān)系，故被代理人較之相對人更具有舉證可能性。
    三、表見(jiàn)代理的法律后果
    按照本條規定，如果構成表見(jiàn)代理，所產(chǎn)生的法律后果是“代理行為有效”，即由被代理人承擔代理行為的后果。被代理人承擔代理行為的后果之后，有權依據其與代理人之間的內部基礎關(guān)系（例如《合同法》第406條）或侵權關(guān)系向代理人請求追償，《合同法解釋二》第13條即如此規定，但這個(gè)后果無(wú)需在代理中予以特別規定，畢竟代理所主要解決的是外部關(guān)系問(wèn)題。
    爭議問(wèn)題之一在于，被代理人是否可以主張表見(jiàn)代理？對此仍然存在爭論，《國際商事合同通則》采取效力影響*小的方法，因此只有相對人可主張表見(jiàn)代理，被代理人不可主張，只有在其追認代理行為的前提下，才能主動(dòng)請求相對人履行代理行為中的義務(wù)；美國《代理法重述》和《歐洲合同法原則》則采取了效力影響*大的方法，相對人和被代理人都可主張表見(jiàn)代理；比利時(shí)和荷蘭采取折中方法，即相對人可以主張，但如果相對人主張了表見(jiàn)代理，被代理人也可請求相對人履行義務(wù)。無(wú)論如何，在被代理人可以追認的情形中，如果被代理人選擇直接請求相對人履行義務(wù)，此時(shí)可解釋為被代理人進(jìn)行了默示追認；在被代理人無(wú)法追認的情形中，基于表見(jiàn)代理保護相對人信賴(lài)的制度目的，則只有在相對人主張表見(jiàn)代理的情形中，被代理人才可請求相對人履行義務(wù)，如果相對人不主張表見(jiàn)代理，則被代理人不可請求相對人履行義務(wù)。
    據此，雖然相對人可以不主張構成表見(jiàn)代理，但被代理人可以通過(guò)追認使得自己承擔代理行為的后果，請求相對人履行義務(wù)。隨之而來(lái)的第二個(gè)爭議問(wèn)題在于，構成表見(jiàn)代理情況下，相對人是否可依據本法第171條行使撤銷(xiāo)權而排除被代理人追認可能性，從而避免被代理人請求自己履行義務(wù)？相對人又是否可以直接依據本法第171條請求無(wú)權代理人承擔無(wú)權代理責任？也即相對人是否有權選擇適用本法第171條和第172條？這在價(jià)格劇烈波動(dòng)或者被代理人無(wú)履行能力的情況下具有意義。
    德國法中，判例和通說(shuō)觀(guān)點(diǎn)認為相對人不享有選擇權，其*為重要的理由是，有權代理中，相對人不能主張撤銷(xiāo)權或者選擇向無(wú)權代理人請求賠償責任，而表見(jiàn)代理對相對人的保護*多達到有權代理中的相對人的程度，如果允許相對人選擇，則相對人的地位會(huì )優(yōu)于有權代理中相對人的地位。但許多學(xué)者仍然主張相對人具有選擇權，其主要理由是表見(jiàn)代理權的效果應當嚴格限制在相對人和被代理人之間，而并不影響無(wú)權代理人和相對人之間的關(guān)系，因此相對人具有選擇權，這符合保護交易相對人的宗旨；同時(shí)相對人很難去判斷是否存在表見(jiàn)代理，如允許相對人選擇，則相對人在無(wú)法獲得表見(jiàn)代理保護時(shí)，仍可主張無(wú)權代理向行為人主張賠償，但不允許相對人選擇會(huì )帶來(lái)難題。
    但是，肯定觀(guān)點(diǎn)的主要理由在于表見(jiàn)代理構成的不確定性?；谠V訟風(fēng)險所導致的訴訟策略問(wèn)題，即使在實(shí)體法上否認選擇權，也不反對在訴訟法層面給予相對人更大的自由選擇空間，例如相對人僅以行為人為被告請求其承擔無(wú)權代理責任時(shí)，相對人和無(wú)權代理人都有權依據《民事訴訟法》第56條第2款規定，請求法院將被代理人列為被告型無(wú)獨立請求權第三人，在證明構成表見(jiàn)代理后，進(jìn)而請求法院直接判決被代理人承擔代理行為后果，此時(shí)被代理人和無(wú)權代理人之間存在利益沖突，被代理人為了避免責任，會(huì )提出有利于自己的證據。因此，關(guān)鍵的問(wèn)題仍然在于，在表見(jiàn)代理已經(jīng)得到證明的前提下，相對人是否有權進(jìn)行選擇。
    這個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上涉及到被代理人和相對人之間的利益權衡，如果相對人有選擇權，那么對相對人更有利，但此時(shí)仍然無(wú)法回避一個(gè)問(wèn)題，表見(jiàn)代理保護相對人信賴(lài)，但相對人信賴(lài)的恰恰是被代理人的履行能力，如果允許相對人有選擇權，那么他的地位會(huì )優(yōu)于有權代理中相對人的地位，為何超越相對人的信賴(lài)，對相對人的保護程度超過(guò)有權代理中相對人所享有的保護程度？基于此種利益權衡，在構成表見(jiàn)代理的情形下，相對人不得依據本法第171條行使撤銷(xiāo)權，也不能請求無(wú)權代理人承擔責任。
    【歷史沿革與比較法】
    《民法通則》對表見(jiàn)代理未做明確規定，形成了法律漏洞，《合同法》第49條則做出了明確規定，本法則延續了《合同法》第49條的規范形式。表見(jiàn)代理在*高人民法院的一些司法解釋中也體現出來(lái)，例如《*高院關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》第5條以下。
    對于表見(jiàn)代理，在德國法中，表見(jiàn)代理（Rechtsscheinsvollmacht）包括了《德國民法典》第171-173條所規定的情形，同時(shí)還包括了判例中的容忍代理和表象代理（Duldungs- und Anscheinsvollmacht），表象代理指的是被代理人不知道行為人為代理行為，但是他本可知悉并阻止該行為，但對其的承認仍然存在疑義?！度毡久穹ǖ洹返?70條以下、中國“臺灣地區民法”第107條和第169條也分別區分情形規定了表見(jiàn)代理?！秶H商事合同通則》第2.2.5條、《歐洲合同法原則》第3:201條、《國際貨物銷(xiāo)售代理公約》第14條和《歐洲私法共同參考框架草案》（DCFR）第II-6:103條則對于表見(jiàn)代理做出了統一規定。雖然是區分情形規定抑或統一規定的立法模式存在區別，但所具體規定的構成要件和法律后果都大致類(lèi)似，當然基于是否承認代理*行為的無(wú)因性，導致了表見(jiàn)代理適用范圍的不同。
    【其他相關(guān)問(wèn)題】
    一、不構成表見(jiàn)代理情形下被代理人的責任
    即使不構成表見(jiàn)代理，僅僅意味著(zhù)被代理人無(wú)需承擔代理行為的后果，但其仍存在承擔消極信賴(lài)利益賠償責任的可能性。此時(shí)，法律效果上也具有反映比較權衡的彈性空間，當完全不保護相對人的信賴(lài)不妥，而判定構成表見(jiàn)代理又保護過(guò)度時(shí)，可否定表見(jiàn)代理的構成，同時(shí)以締約過(guò)失責任或侵權責任為依據使被代理人承擔消極利益的賠償責任。此時(shí)，“信賴(lài)利益保護與期待利益保護之間，并非跳躍式的下降，而是平緩地銜接在一起的”。具體而言，如果行為人非依被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明或類(lèi)似情形中，只要不屬于被代理人所應承擔的組織風(fēng)險，則被代理人不具有可歸責性，不構成表見(jiàn)代理，因此不承擔代理行為的后果。但是，如果被代理人對代理權外觀(guān)證明的遺失、被盜或被偽造等具有過(guò)錯或存在其他過(guò)錯，且相對人的信賴(lài)具有合理性，則被代理人應對相對人承擔消極信賴(lài)利益的賠償責任，由此實(shí)現對相對人合理信賴(lài)的保護，規范依據應為《合同法》第42條或《侵權責任法》第6條第1款，此時(shí)相對人仍然可以依據本法第71條請求無(wú)權代理人承擔責任，但總體數額不得超過(guò)相對人的損失；反之，即使相對人具有合理信賴(lài)，被代理人也不承擔任何責任，相對人只能請求行為人承擔無(wú)權代理的責任。
    《*高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》第4—6條似乎就是以此三層責任機制為基礎。具體而言，第4條、第6條第1款第1句和第6條第2款中，行為人都是基于被代理人（單位）的意思而占有了代理權外觀(guān)證明，故被代理人具有可歸責性，構成表見(jiàn)代理，承擔積極的信賴(lài)保護責任。第5條第1款和第6條第1款第2句強調的是行為人非基于被代理人的意思而占有代理權外觀(guān)證明，因此，被代理人“不承擔民事責任”指的應是被代理人不承擔積極信賴(lài)保護責任。但是，在第5條第2款中，雖然行為人非基于被代理人的意思而占有代理權外觀(guān)證明，但被代理人具有明顯過(guò)錯，此時(shí)被代理人所應當承擔的賠償責任指的是消極信賴(lài)保護責任，即應賠償信賴(lài)利益。
    二、《民法總則》（三審稿）所規定的不構成表見(jiàn)代理的情形
    《民法總則》第三次審議稿第176條規定了表見(jiàn)代理的構成中要考慮被代理人的因素，在“行為人偽造他人的公章、合同書(shū)或者*委托書(shū)等,假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的”和“被代理人的公章、合同書(shū)或者*委托書(shū)等遺失、被盜, 或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止,并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知,相對人應當知悉的”情形中，不構成表見(jiàn)代理。*種情形源自《*高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規定》第五條，第二種情形則源自《*高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法若干問(wèn)題的解答》。但不可否認，這些不構成表見(jiàn)代理的情形確實(shí)存在以下問(wèn)題。
    *，在代理權外觀(guān)證明被偽造的例外情形中，并未考慮到職務(wù)代理的特殊性。在該例外中，除了“假冒他人的名義”這個(gè)表述不妥當之外，按照該條規定，代理權外觀(guān)證明被偽造的，不構成表見(jiàn)代理，這是正確的；但是，其并未考慮職務(wù)代理的特殊性，因此即使行為人和被代理人之間存在職務(wù)關(guān)系，也不構成表見(jiàn)代理。依本書(shū)上文，雖然代理權外觀(guān)證明被偽造，但行為人和被代理人之間存在職務(wù)關(guān)系的，則被代理人對組織缺陷具有可歸責性，從而在相對人為善意的前提下同樣有構成表見(jiàn)代理的可能性。
    第二，代理權外觀(guān)證明遺失、被盜的例外情形中，規范重點(diǎn)不清晰。依本書(shū)上文，在代理權外觀(guān)證明遺失、被盜的情形中，行為人非依被代理人意思而占有代理權外觀(guān)證明，只要不屬于被代理人所應承擔的組織風(fēng)險范圍（職務(wù)代理情形），則被代理人不具有可歸責性，不構成表見(jiàn)代理，因此不承擔代理行為后果；但是，如果被代理人未以合理方式公告或者通知，則其應承擔消極信賴(lài)保護責任。如果將該項例外中“代理權外觀(guān)證明遺失、被盜”、“被代理人已經(jīng)以合理方式公告或者通知”和“相對人應當知悉的”作為三項各自獨立的構成要件，則在代理權外觀(guān)證明遺失、被盜而被代理人未以合理方式公告或者通知，且相對人為善意的情形中，則構成表見(jiàn)代理，被代理人所承擔的就并非消極而是積極信賴(lài)保護責任，從而混淆了這兩種責任之間的區別。避免此種混淆的可能方案是，將被代理人“以合理方式公告或者通知”與之后所規定的“相對人應當知悉”連接起來(lái)，作為一個(gè)獨立的構成要件，其重心在于相對人是否善意，被代理人是否以合理方式公告或者通知就并非一項獨立的構成要件，而僅僅是作為判斷相對人是否善意時(shí)應予考慮的因素，即被代理人如果以合理方式公告或者通知，則據此判定相對人為惡意。故該項例外的重心應被認為是判斷相對人是否善意，而非判斷被代理人是否具有可歸責性。按照此種方案，在代理權外觀(guān)證明遺失、被盜且相對人為善意的情形中，即使被代理人未以合理方式公告或者通知，被代理人也并不必然具有構成表見(jiàn)代理。
    恰恰可能基于第三次審議稿中這些列舉情形的不完善，并且有進(jìn)一步解釋的余地，本法第172條*終將之刪除，但并非意味著(zhù)在表見(jiàn)代理構成中無(wú)需考慮被代理人的可歸責性，而僅是不明確規定排除表見(jiàn)代理構成的具體情形，交給學(xué)說(shuō)和判例予以進(jìn)一步類(lèi)型化。
    【典型案例】
    在“天津市長(cháng)蘆鹽業(yè)總公司與中國鐵路物資沈陽(yáng)有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”中，2012年8月起，沈陽(yáng)公司、長(cháng)蘆公司在建平公司的介紹下，三方開(kāi)始合作煤炭買(mǎi)賣(mài)業(yè)務(wù)，之后在履行沈陽(yáng)公司和長(cháng)蘆公司所簽訂的兩份共計9750萬(wàn)元的買(mǎi)賣(mài)合同過(guò)程中，買(mǎi)方沈陽(yáng)公司將已經(jīng)背書(shū)給長(cháng)蘆公司的銀行承兌匯票交給了建平公司，此后，長(cháng)蘆公司從建平公司取得了轉交的匯票并向沈陽(yáng)公司出具了全額的收款收據。2013年1月，長(cháng)蘆公司與沈陽(yáng)公司又簽訂了買(mǎi)賣(mài)合同，之后沈陽(yáng)公司同樣將上已經(jīng)背書(shū)給長(cháng)蘆公司的銀行承兌匯票交付給建平公司。關(guān)于建平公司接收沈陽(yáng)公司承兌匯票的行為是否構成表見(jiàn)代理，*高人民法院判決認為，長(cháng)蘆公司與建平公司在本案前即存在著(zhù)常年的合作與交易，有著(zhù)緊密經(jīng)濟往來(lái)，長(cháng)蘆公司亦是通過(guò)建平公司的一手經(jīng)辦而與沈陽(yáng)公司簽訂了涉案合同，因此，基于雙方對外所表現的關(guān)系，對于沈陽(yáng)公司來(lái)說(shuō)極易形成長(cháng)蘆公司與建平公司之間存在委托之表象；本案之前的同樣履行行為進(jìn)一步加深了沈陽(yáng)公司對長(cháng)蘆公司與建平公司之間存在委托關(guān)系的信賴(lài)；當沈陽(yáng)公司將背書(shū)的銀行承兌匯票交給建平公司又取得全額的增值稅專(zhuān)用發(fā)票后，長(cháng)蘆公司卻在長(cháng)達九個(gè)月的時(shí)間里從未提出過(guò)貨款未付的異議，長(cháng)蘆公司的此消極行為進(jìn)一步加強了沈陽(yáng)公司對建平公司之前表見(jiàn)代理行為的確信；之后反而長(cháng)蘆公司再次與沈陽(yáng)公司、建平公司合作，進(jìn)一步向沈陽(yáng)公司顯示出其與建平公司之間相互信賴(lài)、相互合作、相互委托的關(guān)系。因此，基于表見(jiàn)代理制度的內容及目的，善意無(wú)過(guò)失的合同相對人，基于無(wú)權代理人在客觀(guān)上形成的可信賴(lài)之表象，而與之所為行為的法律后果，應當歸屬于被代理人。
    在“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機場(chǎng)股份有限公司借款合同糾紛案”中，機場(chǎng)公司董事崔紹先等人偽造文件，虛構貸款用途，通過(guò)私刻公章以機場(chǎng)公司的名義與興業(yè)銀行簽訂借款合同，進(jìn)行詐騙。法院判決認為，機場(chǎng)公司在本案中具有明顯過(guò)錯，應依法對興業(yè)銀行的損失承擔主要的賠償責任；興業(yè)銀行則未盡審慎注意義務(wù)，對私刻的深圳機場(chǎng)公司公章、偽造的證明文件和董事會(huì )決議未進(jìn)行必要的鑒別和核實(shí)，在本案中也存在一定過(guò)錯，無(wú)表見(jiàn)代理適用余地，但應對本案的損失應承擔相應的民事責任，因此機場(chǎng)公司和興業(yè)銀行應根據各自的過(guò)錯程度承擔相應的民事責任。

本文作者朱虎，中國人民大學(xué)民商事法律研究*副研究員，法學(xué)院副教授，中國民商法律網(wǎng)*學(xué)者。