肖佑良:評陳興良的《社會(huì )危害性理論的批判》 　　“作為對社會(huì )危害性理論的發(fā)難者，這些年來(lái)我對這一問(wèn)題的思考從來(lái)沒(méi)有中斷過(guò)。在社會(huì )危害性理論問(wèn)題上各種觀(guān)點(diǎn)的爭鳴，使我能夠更為冷靜地對社會(huì )危害性理論進(jìn)行審視。在我看來(lái)，對社會(huì )危害性理論進(jìn)行批判，是我國刑法知識之去蘇俄化的一個(gè)重要切入點(diǎn)。唯有如此，才能在徹底清算蘇俄刑法學(xué)影響的基礎上，為我國刑法學(xué)期許一個(gè)美好的未來(lái)?！? 　　述評：社會(huì )危害性與刑事違法性，是實(shí)質(zhì)與形式的關(guān)系，是一體兩面。陳興良教授作為社會(huì )危害性理論的發(fā)難者，實(shí)際上是把社會(huì )危害性與刑事違法性對立起來(lái)，犯了以偏概全的錯誤。所謂的刑法知識去蘇俄化，也就是用形式化的刑法觀(guān)否定實(shí)質(zhì)化的刑法觀(guān)，實(shí)質(zhì)就是刑法知識德日化。相比之下，蘇俄刑法理論注重實(shí)質(zhì)化，德日刑法理論突出形式化，都是以偏概全的，都是半斤八兩。因此，陳興良教授所謂為我國刑法學(xué)期許一個(gè)美好的未來(lái)，只能是鏡中花，水中月而己。 　　“相對于社會(huì )生活的內容，法律只不過(guò)是一種形式，因而法律必然具有形式的特征。法律之發(fā)達，實(shí)際上就是法律形式的發(fā)達?！? 　　述評：法律只是一種形式，僅具有形式特征。這個(gè)偽命題欺騙了世人許多年了。法律規范都是從生活行為中抽象而來(lái)的。然而，生活行為都是客觀(guān)存在的事物，都必須遵循客觀(guān)事物存在的普遍規律——形式與實(shí)質(zhì)有機統一。也就是既具有形式特征，又具有實(shí)質(zhì)特征，缺一不可。因此，法律規范必然對應客觀(guān)存在的事物，必須遵循形式與實(shí)質(zhì)有機統一的普遍規律。例如，刑法第三百零八條之一，先有行為，后有立法，法條是對生活行為進(jìn)行抽象概括而來(lái)的實(shí)體行為。既是實(shí)體行為，必然是形式與實(shí)質(zhì)有機統一的。既不可能存在僅有形式特征的法律條文，也不存在僅有實(shí)質(zhì)特征的法律條文。罪刑法定原則的適用，就是法律條文適用于所有性質(zhì)相同的生活行為。要確保罪刑法定原則不枉不縱貫徹執行，必須堅持生活行為的形式與實(shí)質(zhì)，與法條行為的形式與實(shí)質(zhì)都相同，也就是必須堅持形式與實(shí)質(zhì)有機統一。德日刑法理論堅持法律僅具有形式特征，顯然脫離了實(shí)際。其實(shí)，德日刑法理論中所謂的構成要件理論，違法性理論，責任理論，都是脫離實(shí)際沒(méi)有對應客觀(guān)事物的虛擬理論。虛擬理論不能進(jìn)行實(shí)踐檢驗，無(wú)法淘汰不符合實(shí)際的理論，結果就是多種理論學(xué)說(shuō)共存。我國德日派刑法學(xué)者缺乏實(shí)踐檢驗理論的能力，同一個(gè)問(wèn)題，觀(guān)點(diǎn)一變再變，是理論研究虛擬化的具體表現。因為符合客觀(guān)實(shí)際的理論，具有穩定性，是不會(huì )輕易變化的。 　　“犯罪的形式概念使犯罪行為限于刑法的明文規定，對于刑法典來(lái)說(shuō)具有封閉的功能，從而能夠發(fā)揮通過(guò)限制國家的刑罰權從而保障公民個(gè)人權利的作用，這也是罪刑法定的題中應有之義?！? 　　“犯罪的實(shí)質(zhì)概念是建立在對犯罪的形式概念的否定之上的?！? 　　“犯罪的形式概念并非完美，它在獲得形式合理性的同時(shí)可能會(huì )導致實(shí)質(zhì)合理性的喪失?！? 　　“犯罪的形式概念也不能保證人權不受侵害，但在犯罪的實(shí)質(zhì)概念下，司法權濫用幾近必然?！? 　　“罪刑法定主義本身具有形式主義的特征，是建立在形式合理性基礎之上的，必然以犧牲一定的實(shí)質(zhì)合理性為代價(jià)。我們只能在形式范圍內獲得實(shí)質(zhì)合理性，而不能超越形式去追求實(shí)質(zhì)合理性。在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突的情況下，應以形式合理性?xún)?yōu)先，只有在有利于被告原則下，才能優(yōu)先考慮實(shí)質(zhì)合理性，這是罪刑法定主義的應有之義。因此，我們應當看到犯罪的形式概念與罪刑法定主義內在精神上的一致性，以及犯罪的實(shí)質(zhì)概念與罪刑法定主義在邏輯上的相悖性。就此而言，實(shí)質(zhì)主義是值得警惕的?！? 　　述評：刑法分則的法條規范，是行為規范，描述了一種不可拆分的動(dòng)態(tài)的行為。罪刑法定原則決定了，只有與法條規范性質(zhì)相同的生活行為，才能適用該法條規范。然而，要確保生活行為，與法條規范描述的行為性質(zhì)相同，必須堅持生活行為的形式與實(shí)質(zhì)，與法條規范描述行為的形式與實(shí)質(zhì)都符合。這意味著(zhù)，罪刑法定原則的應用，也就是法律適用，必須堅持形式與實(shí)質(zhì)統一的原則，也就是形式與實(shí)質(zhì)同時(shí)符合。任何將兩者對立起來(lái)的觀(guān)點(diǎn)，都是片面的，都不能保證罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。所謂的形式符合，實(shí)質(zhì)不符合，所謂的實(shí)質(zhì)符合，形式不符合，都是違反罪刑法定原則的偽命題。所以，陳興良教授上述所謂的“犯罪的實(shí)質(zhì)概念是建立在對犯罪的形式概念否定之上的”，所謂的“罪刑法定主義本身具有形式主義的特征，是建立在形式合理性基礎上的，必然以犧牲一定的實(shí)質(zhì)合理性為代價(jià)”等觀(guān)點(diǎn)，都是與罪刑法定原則本身相悖的，都是對罪刑法定原則的誤解誤讀。 　　“我國學(xué)者提出了罪刑法定與社會(huì )危害性沖突的命題，并由此對社會(huì )危害性理論提出質(zhì)疑，認為社會(huì )危害性是一個(gè)社會(huì )政治的評估，因而，它并不是一個(gè)法律規范上的概念。這樣，就把社會(huì )危害性與罪刑法定的對立與矛盾突顯出來(lái)?！薄拔覀€(gè)人的觀(guān)點(diǎn)*明確，就是主張徹底否定社會(huì )危害性理論?！? 　　“犯罪的法定概念只解決犯罪是什么的問(wèn)題，而并不解決為什么是犯罪的問(wèn)題。這是由犯罪的法定概念的功能所決定的?！? 　　“筆者認為，社會(huì )危害性與刑事違法性的關(guān)系，已經(jīng)涉及犯罪認定的具體標準，因而是一個(gè)犯罪構成問(wèn)題，應當在犯罪構成的體系中得以妥當的解決?！? 　　“從立法與司法兩個(gè)方面分析，犯罪概念的但書(shū)規定都存在重大缺陷，這種缺陷恰恰緣于其所依賴(lài)的社會(huì )危害性判斷根據的不合理性?！? 　　“如果將社會(huì )危害性視為一種實(shí)質(zhì)判斷，那么這種實(shí)質(zhì)判斷就是自外于犯罪構成的?，F在需要思考的問(wèn)題是：社會(huì )危害性判斷會(huì )對犯罪構成要件的認定帶來(lái)什么影響？其必然影響是犯罪構成形式化，即具備犯罪構成尚不一定構成犯罪，另需進(jìn)行社會(huì )危害性的實(shí)質(zhì)判斷?！? 　　“將社會(huì )危害性這種實(shí)質(zhì)判斷放在犯罪構成之外，就會(huì )使犯罪構成形式化，從而出現二元的犯罪判斷標準的沖突，這一沖突的根源蓋源自犯罪混合概念本身形式特征與實(shí)質(zhì)特征的分立。解決這個(gè)問(wèn)題的*出路就是將實(shí)質(zhì)判斷納入犯罪構成體系，并使實(shí)質(zhì)判斷受到形式判斷的限制?！? 　　“在大陸法系的犯罪構成理論中，實(shí)質(zhì)判斷是包含在犯罪構成之中的，并且作為犯罪構成的一個(gè)獨立要件，這就是大陸法系犯罪構成體系中的違法性?！? 　　述評：有學(xué)者提出罪刑法定與社會(huì )危害性沖突的命題，進(jìn)而質(zhì)疑社會(huì )危害性理論。根源就在于不了解兩者之間的關(guān)系——形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系，罪刑法定是形式，社會(huì )危害性是實(shí)質(zhì)。任何刑法分則法條，都對應于一種不可拆分的動(dòng)態(tài)的行為，是一種客觀(guān)事物。這種客觀(guān)事物的表現形式，就是法條規范本身，法條規范的實(shí)質(zhì)內容就是社會(huì )危害性。形式與實(shí)質(zhì)統一，是客觀(guān)事物存在的普遍規律。因此，罪刑法定與社會(huì )危害性沖突的命題，是徹頭徹尾的偽命題。一方面肯定罪刑法定的形式，另一方面否定罪刑法定的實(shí)質(zhì)——社會(huì )危害性理論，違背客觀(guān)事物自身存在的規律性，實(shí)際就是一個(gè)自相矛盾的笑話(huà)。 　　德日刑法理論的這種認知——犯罪的法定概念只解決什么是犯罪的問(wèn)題，并不解決為什么是犯罪的問(wèn)題——違反了任何犯罪本身都是客觀(guān)存在的事物這個(gè)基本的常識。在這個(gè)世界上，所謂單獨的形式概念完全是人為虛擬出來(lái)的，現實(shí)中根本不可能存在。例如現實(shí)中，沒(méi)有故意內容的強奸行為，根本不可能發(fā)生。因此，建立在構成要件形式概念基礎上的所謂德日刑法理論，自提出之日起，就誤入了虛擬理論的歧途。所謂的形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷兩張皮的問(wèn)題，也就是二元的犯罪判斷標準的問(wèn)題，都是不可能存在的偽命題。 　　陳興良教授認為社會(huì )危害性與刑事違法性的關(guān)系，是一個(gè)犯罪構成問(wèn)題，應當在犯罪構成的體系中解決。其他德日派刑法學(xué)者也是這么認為的。然而，這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上是在玩偷梁換柱的把戲，自欺欺人而己。一方面，認定違法性在犯罪構成體系中處于實(shí)質(zhì)判斷的地位，是犯罪構成的一個(gè)獨立要件，另一方面，在實(shí)際操作中，違法性判斷是虛置的，是用判斷違法阻卻事由，替代違法性判斷，也就是用消極的違法性判斷替代積極的違法性判斷。以此性質(zhì)的判斷替代彼性質(zhì)的判斷，這種偷梁換柱的把戲，實(shí)際就是在偷換概念。值得注意的是，我國德日派刑法學(xué)者鼓吹的所謂階層體系的層層遞進(jìn)，是建立在三個(gè)階層或者二個(gè)階層都能夠進(jìn)行積極判斷的基礎上的。然而，三階層或者二階層中，違法性（不法）判斷，有責性判斷，都是違法或者責任阻卻事由的判斷，都不是積極的判斷。這就意味著(zhù)層層遞進(jìn)的邏輯性，其實(shí)是子虛烏有，是吹牛吹出來(lái)的。三階層中該當性與（違法性，有責性）之間，二階層中不法與有責性之間，實(shí)際上應是原則與例外的關(guān)系。虛置了違法性的積極判斷，虛置了有責性的積極判斷，原因就在于該當性判斷已經(jīng)包含了違法性與有責性的積極判斷，根本不需要再判斷了。否則，就是重復了。 　　刑法的但書(shū)規定是天才的構思。大陸法系刑法理論提出了罪刑法定原則，具有里程碑式的意義，然而對罪刑法定原則內涵的認知，存在嚴重的誤解和遺漏。罪刑法定原則的內涵就是五大統一，誤解的主要是主客觀(guān)相統一，事實(shí)與價(jià)值相統一，形式與實(shí)質(zhì)相統一，遺漏的主要是原則與例外相統一，所以，德日刑法理論距離準確把握罪刑法定原則，也就是五大統一，還有很長(cháng)的路要走。我國刑法的但書(shū)規定之科學(xué)性，主要是體現了原則與例外相統一的關(guān)系。因此，我國的犯罪概念這種天才的構思，符合法條規范——有原則，就有例外——的客觀(guān)實(shí)際。陳興良教授所謂的但書(shū)具有重大缺陷之說(shuō)，實(shí)際上是陳興良教授的刑法思維存在重大缺陷的結果。 　　“我之所以主張否定社會(huì )危害性的理論，主要就是因為作為一種超規范的實(shí)質(zhì)判斷標準，社會(huì )危害性理論潛含著(zhù)侵犯人權的危險?！? 　　“蘇俄及我國的犯罪構成理論具有簡(jiǎn)單化、單面化的傾向，各種犯罪構成要件之間存在‘一有俱有，一無(wú)俱無(wú)’的依存關(guān)系?！? 　　“我國現行的四要件的犯罪論體系具有平面性，各個(gè)構成要件之間具有依存性，因而它們只有排列上的順序性，而不存在邏輯上的位階性?！? 　　“由于（三階層）是在構成要件該當性之后才進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的，從而使這種實(shí)質(zhì)判斷具有出罪功能，而不可能成為獨立于形式判斷之外的另一單獨的入罪標準。經(jīng)過(guò)違法性的實(shí)質(zhì)判斷，就具有了犯罪之形式與實(shí)質(zhì)的要素，進(jìn)而考察是否具有責任要件。經(jīng)過(guò)這樣一種層層遞進(jìn)的構成要件的判斷，事實(shí)要素與價(jià)值要素、形式與實(shí)質(zhì)要件皆具備矣?？梢哉f(shuō)，正是形式判斷先于實(shí)質(zhì)判斷這一規則，使實(shí)質(zhì)判斷只具有出罪功能而不可具有獨立于法律形式之外的入罪功能?！? 　　述評：認為社會(huì )危害性理論是一種超規范的實(shí)質(zhì)判斷標準，本身就是個(gè)錯誤。因為客觀(guān)事物（這里特指行為）的性質(zhì)取決于形式與實(shí)質(zhì)的有機統一。單獨的形式標準，單獨的實(shí)質(zhì)標準，都只關(guān)注客觀(guān)事物的一個(gè)方面，容易出現誤判。兩個(gè)客觀(guān)事物是不是具有相同屬性，唯有形式標準與實(shí)質(zhì)標準都相同，才能確保兩個(gè)客觀(guān)事物的性質(zhì)相同。也就是確保罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。上述所謂社會(huì )危害性理論潛含著(zhù)侵犯人權的危險，是把形式標準與實(shí)質(zhì)標準對立思維的產(chǎn)物。不管是以形式標準反對實(shí)質(zhì)標準，還是以實(shí)質(zhì)標準反對形式標準，都具有片面性，違背了客觀(guān)事物存在的普遍規律。 　　犯罪構成要件之間的關(guān)系。四要件體系各構成要件之間是‘一有俱有，一無(wú)俱無(wú)’的關(guān)系，應無(wú)爭議?，F在的問(wèn)題是，我國德日派刑法學(xué)者認為三階層或者二階層體系中，各犯罪構成要件存在位階關(guān)系。位階關(guān)系，就是后者的存在，以前者的存在為前提，有前者，不一定有后者，有后者，必定有前者。這個(gè)所謂的位階關(guān)系欺騙了許多人。事實(shí)上，無(wú)論是三階層，還是二階層，都是‘一有俱有，一無(wú)俱無(wú)’的關(guān)系。單獨的該當性，單犯的違法性，單獨的有責性，或者單獨的不法性，單獨的有責性，都對應不了客觀(guān)存在的事物，只是對應了客觀(guān)事物的一個(gè)方面。三階層是把行為這個(gè)整體，分成三個(gè)側面進(jìn)行考察，二階層是把行為整體，分成二個(gè)側面進(jìn)行考察。無(wú)論是三個(gè)側面，還是二個(gè)側面，都不具有獨立性，必須與其他側面組合在一起，才能與客觀(guān)事物（生活行為）相對應，可見(jiàn)，三階層或者二階層同樣是‘一有俱有，一無(wú)俱無(wú)’的關(guān)系。德日刑法理論所謂的先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷，先客觀(guān)判斷，后主觀(guān)判斷，不過(guò)是虛晃一槍而己。三階層的實(shí)際運行，前述所謂的先后位階關(guān)系，現實(shí)中根本不存在。為了遮人耳目，本來(lái)應該判斷違法性，本來(lái)應該判斷有責性的階層，都被判斷違法阻卻事由或者責任阻卻事由替代了，這里實(shí)際是在玩弄偷梁換柱把戲，欺騙世人。請德日理論的鼓吹者正面（積極）判斷違法性或者有責性試試看。 　　德日刑法理論建立階層體系，其目的就是通過(guò)違法性與有責性階層把例外情形排除出犯罪圈。為此，德日刑法學(xué)者打造了構成要件理論，違法性理論，有責性理論這一條龍的三大理論體系。特別值得一提的是，這一條龍的理論都不能對應客觀(guān)存在的事物（行為）本身。如果對象不是客觀(guān)事物，以之作為研究標的的理論，必然是虛擬的理論，也就不可能對應客觀(guān)事物。虛擬理論明顯的特征，就是兩種以上的虛擬理論共存。因為虛擬理論不可能通過(guò)實(shí)踐檢驗其真偽，做不到優(yōu)勝劣汰。因此，這一條龍的虛擬理論，其中每一項都至少存在兩種以上的理論，不同的選項之間，使用不同的理論進(jìn)行組合，產(chǎn)生了一幅蔚為壯觀(guān)的犯罪論體系的“巨型樹(shù)瘤”圖景。我國德日派刑法學(xué)者被這個(gè)“巨型樹(shù)瘤”唬住了，對著(zhù)“巨型樹(shù)瘤”頂禮膜拜。陳興良教授所謂的三大理論是德日刑法理論精華之說(shuō)，就是典型實(shí)例。其實(shí)，“巨型樹(shù)瘤”搞得這么復雜，走了許多彎路，一個(gè)主要原因就在于德日刑法理論并沒(méi)有認識到罪刑法定原則的內涵包括了原則與例外的統一。 　　有原則，就有例外。例外的判斷，并不需要像德日刑法理論那樣故弄玄虛，因為例外情形往往具有明顯性。除了責任能力欠缺外，其他的例外情形，充其量只是形式上與原則的形式有些類(lèi)似，例如，正當防衛殺人，與故意殺人，兩者只是形式上有些類(lèi)似而己，由于許多人容易誤判，因而需要通過(guò)犯罪論體系把誤判的例外情形排除出犯罪圈而己。因此，犯罪論體系的價(jià)值，本身就是為了排除誤判了的例外而存在的。我們認為正當防衛殺人具有該當性，在修改后的四要件體系中，認為正當防衛殺人具有故意殺人的主客觀(guān)統一性，都是對例外產(chǎn)生了誤判的結果。因為“故意殺人”這個(gè)罪狀（對應一種動(dòng)態(tài)的不可拆分的行為整體）本身就是不包括正當防衛殺人的！ 　　罪刑法定原則的具體操作路徑。罪刑法定原則提出這么多年了，但是如何做到不枉不縱地貫徹罪刑法定原則，刑法學(xué)家們還沒(méi)有找到一條切實(shí)可行的操作路徑，仍然還在黑暗中摸索。之所以出現這種局面，根源就在于罪刑法定原則的全部?jì)群瓫](méi)有完全認識到位。實(shí)踐反復證明了，五大統一，就是罪刑法定原則的全部?jì)群?。因此，刑法學(xué)家們夢(mèng)寐以求的不枉不縱的落實(shí)罪刑法定原則的具體操作規程誕生了，它就是五大統一。所以，陳興良教授上述所謂的先形式判斷，后實(shí)質(zhì)判斷，先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，層層遞進(jìn)，無(wú)非是偷換概念的偽理論，根本不可能實(shí)現的。只是偽理論以訛傳訛，流傳了上百年，謬誤被當成真理膜拜了。 　　【作者簡(jiǎn)介】 　　肖佑良，湖南省城步苗族自治縣人民檢察院。