二審程序中的非法證據排除研究
　　                           作者：楊杰輝　
　　                     出處:《法治研究》2014年第9期
　　內容提要: 二審程序中的非法證據排除主要包括非法證據的排除對象、排除非法證據后如何處理原判決、如何進(jìn)行重審以及受理審查非法證據排除申請的時(shí)機等問(wèn)題。二審程序中非法證據排除的對象原則上應該限于已經(jīng)在一審程序中提出過(guò)排除請求的事項，但是對于明顯錯誤以及當事人沒(méi)有機會(huì )和能力及時(shí)提出異議的事項，也可以在二審程序中提出排除；并非只要發(fā)現一審程序非法證據排除的裁決有錯誤，二審法院都要撤銷(xiāo)原判，而是只需要對屬于有害錯誤的裁決，才需要撤銷(xiāo)，并且對于屬于非法證據排除的實(shí)體問(wèn)題錯誤，二審法院可以發(fā)回重審，也可以自行改判，而屬于非法證據排除的程序問(wèn)題錯誤，二審法院則只能發(fā)回重審；二審法院原則上只能在一審程序終結后，才能受理并審查針對一審程序非法證據排除裁決的上訴。
　　關(guān)鍵詞: 非法證據排除 及時(shí)異議 無(wú)害錯誤 終局裁判
　　一、引言
　　為了規范偵查機關(guān)的取證行為，保障人權，我國于2010年專(zhuān)門(mén)制定出臺了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據若干問(wèn)題的規定》的司法解釋?zhuān)状卧谖覈_立了非法證據排除規則，較為詳細地規定了非法證據排除的范圍及程序等問(wèn)題，2012年修改通過(guò)的刑事訴訟法吸收了其中的大部分內容。根據非法證據排除規則的基本原理以及法律規定，非法證據排除規則不僅適用于一審程序，而且也適用于二審程序。但是由于二審與一審的功能不同，因此在二審程序中適用非法證據排除規則時(shí)，必然要面臨一些在一審程序中不會(huì )出現的問(wèn)題，歸納起來(lái)這些問(wèn)題至少包括以下幾個(gè)方面：一是二審程序非法證據排除的對象問(wèn)題，具體是指那些沒(méi)有在一審程序中提出過(guò)排除申請的事項能否直接在二審程序中提出？二是向二審程序提出非法證據排除的時(shí)機問(wèn)題，也就是如果對一審非法證據排除的裁判不服，對此是否可以立即提出上訴啟動(dòng)二審程序，還是必須等到整個(gè)案件審理結束形成終局裁判之后才能提出？三是二審程序排除非法證據后如何處理原判決的問(wèn)題，也就是如果二審程序排除非法證據后，對于原判決，是否必須撤銷(xiāo)進(jìn)行重審，如果重審的話(huà)是發(fā)回原審法院重審還是由二審法院自行重審？這些問(wèn)題關(guān)系到非法證據排除規則能否實(shí)現預期的效果以及二審程序的功能能否發(fā)揮，但是現行法律對此要么完全沒(méi)有涉及，要么雖有規定，但較為粗疏，存在缺陷，而且雖然理論界和司法實(shí)務(wù)界圍繞有關(guān)非法證據排除規定的理解、適用以及進(jìn)一步完善等問(wèn)題進(jìn)行了深入研究，但這些研究主要涉及的都是一審程序，而較少涉及二審程序中的非法證據排除問(wèn)題。隨著(zhù)程序意識的興起，司法實(shí)踐中以非法證據為上訴理由請求二審法院排除的案例越來(lái)越多，因此研究二審程序中的非法證據排除問(wèn)題、處理二審程序中非法證據排除面臨的前述問(wèn)題，就具有現實(shí)的緊迫性。二審程序非法證據排除面臨的前述問(wèn)題，與及時(shí)異議規則、無(wú)害錯誤規則、終局裁判規則等密切相關(guān)，因此本文主要圍繞這幾個(gè)規則，對前述問(wèn)題進(jìn)行研究。
　　二、“及時(shí)異議規則”與二審程序非法證據排除的對象
　　及時(shí)異議規則又稱(chēng)為未提出視為放棄規則，是指對于程序錯誤，被告人必須在一審程序中及時(shí)提出異議，如果怠于提出，則視為放棄異議，原則上不能再以該錯誤為由提出上訴，上訴法院也不得對該錯誤進(jìn)行審查。⑴比如對于管轄錯誤，被告人必須在一審中及時(shí)提出，如果沒(méi)有提出，那么他就不能再以管轄錯誤為由提出上訴，即使提出，二審法院也不會(huì )再予以審查。該規則的主要功能目的有兩個(gè)：一是通過(guò)促使被告人及時(shí)提出異議，保證錯誤盡量在程序的早期階段發(fā)現并糾正，避免后續程序的浪費，從而提高訴訟效率，確保司法經(jīng)濟。這是該規則*主要的目的。對于一審程序中的錯誤，如果允許被告人不向一審法院而直接向二審法院提出，那么被告人會(huì )要么因為疏忽大意不向一審法院提出，要么會(huì )因為訴訟策略而故意不向一審法院提出，等到一審判決敗訴以后，他再以此為由向二審法院提出，二審法院此時(shí)必須撤銷(xiāo)原判進(jìn)行重審，造成國家與當事人必須負擔重新審判的費用。設置該規則的另一個(gè)目的是確保一審程序在審級制度中的*地位。在審級制度中，各級法院都有明確的職能定位，一審法院的主要職能是定紛止爭，二審法院的主要職能是救濟與糾錯，為了維護這種職能定位的分工，要求二審法院充分尊重一審法院，如果一審法院未發(fā)生錯誤，二審法院就不應該干涉。審判中的程序問(wèn)題頗為復雜，比如法院對任何一項證據的調查行為，理論上都可能存在程序錯誤的情形，如果要求法院對每一個(gè)程序的合法性，在當事人沒(méi)有提出的情形下，皆應一一自行調查，對于法院來(lái)說(shuō)是強人所難，⑵這就要求當事人有協(xié)助法院發(fā)現程序錯誤的義務(wù)，如果當事人于一審時(shí)從未主張并指出錯誤，一審法院即沒(méi)有機會(huì )為正確的裁判，如果因此指摘一審法院錯誤裁判，實(shí)無(wú)道理由，也不公平。目前，許多國家和地區都確立了該規則。比如在美國，“如果被告人沒(méi)有及時(shí)地向有管轄權的法院主張權利，那么他就喪失了該權利”，這是一條“沒(méi)有比這更讓人耳熟能詳的程序原則了”。⑶在德國，立法及判例均表明確立了該規則。立法上，《德國刑事訴訟法典》第338條有關(guān)法庭組織不合法以及有關(guān)回避作為上訴理由的規定體現了這一點(diǎn)，根據該規定，以法庭組織不合法作為上訴理由，除了符合法庭組織不合法這一要求外，還必須符合“及時(shí)并按規定形式提出了法院組成不符合規定的異議，異議被疏忽或者駁回”的要求，以回避作為上訴理由，同樣要求“因為偏袒之虞法官、陪審員被要求回避時(shí)，申請或者被準予或者被錯誤地駁回后，該法官、陪審員參與了判決”，也就是說(shuō)，如果對法庭組織和回避沒(méi)有及時(shí)提出異議，那么就不能作為上訴理由，也就不能發(fā)回重審了。判例上，依照聯(lián)邦*高法院的一向見(jiàn)解，認為如果法院并未依刑事訴訟法典第238條第2項加以裁定，則對一錯誤的案件指揮命令表示不服的法律救濟程序的權利也不存在，例如審判長(cháng)對一證人不予宣誓時(shí)，只有當被告人或其辯護人在審判程序中對此表示不服，且曾請求法院裁判時(shí)，才得以此提出第三審之上訴。⑷再比如在法國，《法國刑事訴訟法典》第305—1條規定，除終局確定的移送裁定書(shū)排除的無(wú)效原因之外，以法庭辯論之前進(jìn)行的程序有其他無(wú)效原因提出的抗辯，必須在審判陪審團一經(jīng)*終組成時(shí)即予提出，否則，因逾期而喪失權利?！斗▏淌略V訟法典》第599條規定，在輕罪案件中，如果無(wú)效事由并未在上訴法院已經(jīng)提出，便不得在*高司法法院援用一審程序中發(fā)生的無(wú)效事由，換句話(huà)說(shuō)，只有在上訴法院已經(jīng)提出過(guò)的那些無(wú)效事由以及在上訴審發(fā)生的無(wú)效事由，才能作為向*高司法法院提出上訴的依據。⑸
　　按照及時(shí)異議規則，如果被告人在一審程序中沒(méi)有及時(shí)行使異議權，那么他在二審程序就不能再行使該權利，這就意味著(zhù)該規則有讓被告人喪失權利的危險，而權利的喪失，可能使被告人遭受不公正的程序和不公正的結果。因此，及時(shí)異議規則也不是*的，出于公平、公正的考慮，這一規則也有例外情形，在這些情形下，即使被告人沒(méi)有在一審程序中對程序錯誤及時(shí)提出異議，被告人也有權在二審程序中提出。具體來(lái)說(shuō)，這些例外情形主要包括：一是程序錯誤屬于明顯錯誤的情形。二審法院負有救濟和糾錯的功能，有義務(wù)維護司法的公正性，如果程序錯誤屬于明顯錯誤，那么二審法院不能過(guò)于消極、被動(dòng)而對明顯的程序錯誤置若罔聞、不予干涉，而必須基于公平正義主動(dòng)依職權適時(shí)介入，予以糾正。而所謂的明顯錯誤，主要是指嚴重的、異常的、顯著(zhù)的、明了的、高度偏見(jiàn)的或不更正會(huì )導致司法不公的錯誤。⑹對于這些明顯錯誤，即使被告人沒(méi)有在一審程序中及時(shí)提出，也允許其在二審程序中提出，甚至即使被告人在一審二審程序中都未提出，二審法院也有權主動(dòng)審查。⑺對此，許多國家和地區也都作了明確規定，如《美國聯(lián)邦刑事訴訟規則》第52（b）條規定：“即使被告人未向法庭提起，法庭對影響重要權利的顯而易見(jiàn)的錯誤也可以進(jìn)行審查?！薄度毡拘淌略V訟法》第392條規定：“控訴法院應當對控訴旨趣書(shū)記載的事項進(jìn)行調查?？卦V法院對控訴旨趣書(shū)沒(méi)有記載但與第377條至第382條及第383條規定的事由有關(guān)的事項，也可以依職權進(jìn)行調查?！蔽覈_灣地區“刑事訴訟法”第393條規定，第三審法院的調查對象，原則上限于上訴理由所指摘的程序事項，但是對于程序違法屬于刑事訴訟法第379條規定的判決當然違背法令的情形，也可以進(jìn)行調查。二是被告人沒(méi)有機會(huì )或能力及時(shí)提出異議的情形。及時(shí)異議規則本質(zhì)上要防止的是被告人主觀(guān)上故意或過(guò)失不行使或怠于行使權利的行為，而不是所有沒(méi)有及時(shí)行使權利的行為，如果被告人沒(méi)有及時(shí)行使權利，不是因為故意或過(guò)失，而是因為根本就沒(méi)有機會(huì )或能力，那么剝奪被告人在二審程序中行使該權利，這對被告人來(lái)說(shuō)是不公平的。此時(shí)，被告人有權在二審程序中提出異議。這種情形主要包括被告人不知曉有該權利而沒(méi)有機會(huì )以及沒(méi)有律師協(xié)助而沒(méi)有能力提出等。⑻
　　二審程序非法證據排除的對象原則上限于已經(jīng)在一審程序中提出過(guò)排除申請的事項，做這一限定的另一個(gè)重要原因就是為了維護審級制度。根據審級制度的規定，二審法院審理的對象原則上限于一審審理過(guò)的事項，如果一審程序沒(méi)有審理過(guò)，而直接由二審程序處理的話(huà)，那么無(wú)論是作出排除還是不排除的裁定，被告人都無(wú)法再對此提出上訴，這也就意味著(zhù)在非法證據排除上少了一個(gè)審級。⑼要求將二審程序非法證據排除的對象限于已經(jīng)在一審程序中提出過(guò)排除申請的事項，這在我國也有較為明確的規定?！蛾P(guān)于辦理刑事案件排除非法證據若干問(wèn)題的規定》第12條規定：“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見(jiàn)，*審人民法院沒(méi)有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進(jìn)行審查?！薄?高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第103條規定：“具有下列情形之一的，第二審人民法院應當對證據收集的合法性進(jìn)行審查，并根據刑事訴訟法和本解釋的有關(guān)規定作出處理：（一）*審人民法院對當事人及其辯護人、訴訟代理人排除非法證據的申請沒(méi)有審查，且以該證據作為定案根據的；（二）人民檢察院或者被告人、自訴人及其法定代理人不服*審人民法院作出的有關(guān)證據收集合法性的調查結論，提出抗訴、上訴的；（三）當事人及其辯護人、訴訟代理人在*審結束后才發(fā)現相關(guān)線(xiàn)索或者材料，申請人民法院排除非法證據的?！备鶕@些規定，二審法院非法證據排除的對象原則上限于已經(jīng)在一審程序中提出過(guò)的事項，因此這就意味著(zhù)，在非法證據排除問(wèn)題上，我國已經(jīng)確立了及時(shí)異議規則。
　　確立及時(shí)異議規則，除了是因為該規則所具有的功能目的之外，也是與我國審判方式的變化相適應的。我國審判方式的一個(gè)主要變化就是由傳統的職權主義積極向當事人主義靠攏，在這種變化后，事實(shí)、證據、辯論均由控辯雙方主動(dòng)提出，法官退居成為超然、被動(dòng)的裁判者，原則上不再調查證據，而是由控辯雙方擔任審判中攻防的角色，控辯雙方對于證據的取舍應積極主張，如未為任何主張，即應視為放棄，不再期待法官扮演辯護人或檢察官的角色。⑽我國在規定及時(shí)異議規則的同時(shí)，又規定了該規則的例外情形，即如果被告人在一審結束后才發(fā)現相關(guān)線(xiàn)索或者材料的，二審法院也應當對該證據的合法性進(jìn)行審查。根據非法證據排除規則，被告人在提出非法證據排除申請時(shí)，應該提供相關(guān)線(xiàn)索或材料，如果被告人沒(méi)有發(fā)現相關(guān)線(xiàn)索或材料，那么他也就沒(méi)有機會(huì )和能力提出有效的非法證據排除申請，因此也就不能適用及時(shí)異議規則了，如果他事后發(fā)現了線(xiàn)索和材料，可以繼續向二審法院提出申請。這一規定體現了對被告人公平性的考慮，是原則性與靈活性的統一。但是，該規則對被告人公平性的考慮并不完全，在其他的情形中如果嚴格適用異議規則的話(huà)，也可能會(huì )對被告人不公平，這些情形也應該規定為及時(shí)異議規則的例外，這些情形主要包括兩個(gè)方面：一是由于法院沒(méi)有告知被告人有申請排除非法證據的權利導致被告人不知道有該權利因而沒(méi)有機會(huì )行使該權利以及由于被告人沒(méi)有律師協(xié)助因而沒(méi)有能力行使該權利的情形。及時(shí)異議規則適用的前提是被告人有機會(huì )和有能力在一審中及時(shí)提出異議，如果沒(méi)有機會(huì )和能力，則*禁止對被告人來(lái)說(shuō)是不公平的，有機會(huì )主要是指被告人應該知道自己有排除非法證據請求的權利，因為行使權利的前提是知道該權利的存在，只有知道有權利，他才能有機會(huì )行使該權利，如果不知道有權利，那么他也就沒(méi)有機會(huì )行使該權利了。由于大多數被告人不懂法律，不知道有申請排除非法證據的權利，因此出于公平起見(jiàn)，法院應該有義務(wù)告知被告人享有該權利。關(guān)于法院應否告知被告人享有該權利，我國之前的法律沒(méi)有作出明確規定，根據*高人民法院的指示精神，人民法院可以選擇在送達人民檢察院起訴書(shū)副本時(shí)向被告人告知申請排除非法證據的權利，以確保其知情權，⑾但對司法實(shí)踐的調研表明，目前關(guān)于非法證據排除的程序告知基本處于空白狀態(tài)，法官們都不敢主動(dòng)告知被告人有該權利，擔心其濫用，因此有相當的被告人并不知曉或理解非法證據排除的申請。⑿為了防止這種情形發(fā)生，《*高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第97條規定：“人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書(shū)副本時(shí)，應當告知其申請排除非法證據的，應當在開(kāi)庭審理前提出，但在庭審期間才發(fā)現相關(guān)線(xiàn)索或者材料的除外?！痹撘幎m然是關(guān)于法院告知被告人申請排除非法證據時(shí)間的規定，但它也意味著(zhù)，法院有義務(wù)告知被告人有申請排除非法證據的權利，如果法院沒(méi)有履行該義務(wù)，那么被告人就難以知道有該權利，也就不會(huì )及時(shí)行使該權利，因此也就不能適用及時(shí)異議規則。有能力主要是涉及到律師的幫助問(wèn)題，訴訟是一項技術(shù)性很強的活動(dòng)，通常需要具有法律知識的人才能應對，而實(shí)踐中被告人通常不懂法律，甚至有些連文化知識也不具備，而指出非法證據的線(xiàn)索或材料、提出排除申請更是一種技術(shù)性很強的活動(dòng)，不具備一定的法律知識和訴訟實(shí)踐技能，更是難以應對，如果沒(méi)有律師的協(xié)助，被告人難以靠自己指出線(xiàn)索和材料，因而也難以提出排除申請。因此，對于沒(méi)有辯護律師幫助的案件，即使被告人沒(méi)有在一審程序中對程序錯誤及時(shí)提出異議，二審法院也應該以此為由撤銷(xiāo)原判進(jìn)行重審，只有在有辯護律師幫助的情況下卻沒(méi)有在一審程序中對程序錯誤及時(shí)提出異議的，二審法院才不能以此為由撤銷(xiāo)原判。二是對于屬于明顯的非法證據應該排除而沒(méi)有排除并且排不排除會(huì )影響判決的，二審法院也應當進(jìn)行審查。這除了二審法院有糾錯和維護司法公正的理由之外，還與我國沒(méi)有設立獨立的程序上訴制度、二審法院實(shí)行全面審查有關(guān)，二審法院有義務(wù)對一審認定事實(shí)、適用法律以及程序進(jìn)行全面審查，而不受上訴、抗訴范圍的影響，因此如果二審法院發(fā)現一審程序對于屬于明顯錯誤而又可能?chē)乐赜绊懪袥Q的證據沒(méi)有處理，則也有權對此進(jìn)行審查。
　　三、無(wú)害錯誤規則與二審程序排除非法證據后對原判決的處理方式
　　無(wú)害錯誤規則是指二審法院應該對一審程序的錯誤進(jìn)行審查，確定該錯誤是否有害，從而決定是否撤銷(xiāo)原判進(jìn)行重審。⒀根據該規則，并非一審程序的任何錯誤都會(huì )導致判決被撤銷(xiāo)，而只有屬于有害的錯誤才會(huì )導致這種后果。無(wú)害錯誤規則的理論基礎是，由于人類(lèi)都是會(huì )犯錯誤的，所以實(shí)際上不存在所謂的無(wú)錯審判這樣的東西。如果不論錯誤的大小，都一概以有錯誤為由而撤銷(xiāo)原判、重新審判，國家為此要耗費更多的訴訟資源，被告人為此要增加訴訟成本。⒁而且，被告人有權獲得的是公正的審判，而不是完美的審判，⒂而程序錯誤并一定都會(huì )影響到審判的公正性，此時(shí)撤銷(xiāo)原判進(jìn)行重審也就沒(méi)有實(shí)際意義，因此二審法院沒(méi)有必要糾正一審程序的所有錯誤，而只需要糾正那些有害的錯誤?！俺绦虿还讲⒉槐囟▽е洛e誤的結果。因而有人會(huì )懷疑，如果并無(wú)錯誤，基于程序理由而撤銷(xiāo)判決究竟合不合理。因程序錯誤而敗訴的當事人可能會(huì )認為，程序錯誤影響其獲得有利結果的機會(huì )。對這類(lèi)錯誤提出上訴的機會(huì )可能有助于從心理和行動(dòng)上解決爭執。但由于重新審判直接成本不小，所以如果上訴法院認為程序錯誤不影響結果——是一種無(wú)害的錯誤，則有權維持原判?！雹耘c無(wú)害錯誤規則相對應的是有害錯誤規則，按照該規則，只要一審程序出現錯誤，無(wú)論錯誤的類(lèi)型，也無(wú)論錯誤的大小，都屬于有害錯誤，二審法院都應該撤銷(xiāo)原判重新審判。⒄由于有害錯誤規則過(guò)于極端導致成本過(guò)高影響訴訟效率，因此現在很少有國家再采用該規則，而普遍采用的是無(wú)害錯誤規則，該規則甚至已經(jīng)成為“現代刑事上訴中*常引用的規則”⒅。但是，與有害錯誤規則相比，無(wú)害錯誤規則要面臨適用的難題。在有害錯誤規則中，二審法院只需要審查一審程序是否有錯誤，只要有錯誤就撤銷(xiāo)原判重新審判，而在無(wú)害錯誤規則中，二審法院除了需要審查一審程序是否有錯誤之外，還需要進(jìn)一步判斷該錯誤是屬于有害錯誤還是屬于無(wú)害錯誤，只有屬于有害錯誤的，才會(huì )撤銷(xiāo)原判重新審判。因此，如何判斷錯誤是屬于有害錯誤還是無(wú)害錯誤，就成為適用無(wú)害錯誤規則的關(guān)鍵。如果無(wú)害錯誤的范圍過(guò)寬，則可能有損審判的公正性以及二審法院的糾錯功能，而范圍過(guò)窄，則又有可能增加成本、降低訴訟效率。那么，判斷無(wú)害錯誤的標準應該是什么呢？對于這一問(wèn)題，涉及到審判的目的。審判的核心目的是判定被告人有罪或無(wú)罪的事實(shí)問(wèn)題，二審程序的目的是審查一審判決，判斷一審判決是否正確。因此無(wú)害錯誤規則的*個(gè)判斷標準應該是錯誤是否影響判決結果，如果一審中的錯誤影響判決結果，那么該錯誤就屬于有害錯誤，二審法院就應該撤銷(xiāo)原判進(jìn)行重審。⒆但是，判決的正確性不是審判程序的*目的，現代審判程序，還要求正確的判決建立在公正的程序基礎上?！皰侀_(kāi)被告人有罪還是無(wú)罪的問(wèn)題不談，我們作為一個(gè)社會(huì )整體必須劃出一條界線(xiàn)，不允許有罪判決以任何方式建立在這樣的錯誤的基礎上?！雹匾虼?，如果錯誤會(huì )嚴重影響程序的公正性，那么該錯誤就屬于有害錯誤，這也是無(wú)害錯誤規則的另一個(gè)判斷標準。只要符合該標準的，二審法院無(wú)需再進(jìn)一步判斷其是否會(huì )影響判決結果，而是直接推定為有害錯誤，并且直接撤銷(xiāo)原判。而所謂嚴重影響程序的公正性，主要是指剝奪或限制被告人的重要權利，導致程序不具備基本的公正性。也就是這種錯誤“影響審判程序的建構框架，它剝奪了對被告人的基本保護，沒(méi)有這些保護，刑事審判不可能可靠地履行其作為確定有罪或無(wú)罪的工具的職能，而且任何刑罰都不可能被認為是基本公正的”(21)。這種錯誤導致“該訴訟程序的法治國家基礎已全然未受維護”(22)。這些錯誤主要包括審判組織、回避、管轄、辯護、公開(kāi)審判等方面。
　　根據無(wú)害錯誤規則，如果一審法院非法證據排除的裁決錯誤，但該錯誤既沒(méi)有影響到判決結果，也沒(méi)有嚴重影響到程序的公正性，那么二審法院就不用撤銷(xiāo)一審判決。這也就意味著(zhù)，無(wú)害錯誤規則使得二審程序非法證據排除的處理方式與一審程序是不同的，在一審程序中，只需要確認是否屬于非法證據，如果確認，則排除該證據，不得將其作為定案的根據；而在二審程序中，除了需要審查一審非法證據排除的裁決是否正確，如果不正確，則還需要進(jìn)一步判斷該錯誤是屬于有害錯誤還是無(wú)害錯誤，如果屬于有害錯誤，則撤銷(xiāo)原判重新審判。而如果重新審判的話(huà)，那么由哪個(gè)法院進(jìn)行重審，是二審法院還是原審法院？在許多國家和地區，對于一審中的程序錯誤，都設立了獨立的上訴程序，該程序原則上只能對主要包括程序錯誤在內的法律問(wèn)題進(jìn)行審查，而不得對事實(shí)認定問(wèn)題進(jìn)行審查，并且由于在這一程序中法院無(wú)權調查事實(shí)和證據，因此當其認為一審程序錯誤并且需要撤銷(xiāo)原判重新審判時(shí)，只能發(fā)回原審法院重審。(23)
　　在我國，雖然法律上沒(méi)有關(guān)于無(wú)害錯誤規則的明確表述，但這并不意味著(zhù)就沒(méi)有確立無(wú)害錯誤規則，只要程序錯誤就必定撤銷(xiāo)原判，而是區分了程序錯誤的不同類(lèi)型，作了不同的處理：對于絕大多數程序錯誤，需要判斷其是否影響到判決結果，如果沒(méi)有影響到判決結果，就不用撤銷(xiāo)原判重新審判。我國實(shí)行的是兩審終審的審級制度和全面審查的二審審理原則，二審法院既可以對一審的實(shí)體判決進(jìn)行審查，也可以對一審的程序進(jìn)行審查，并且二審審查的范圍并不限于上訴、抗訴的對象。且我國二審程序實(shí)行的是復審的審查方式，(24)二審程序具有與一審程序相似的事實(shí)與證據調查權，因此當二審法院撤銷(xiāo)原判后，它既可以自行審理，也可以發(fā)回原審法院重審。對于少數程序錯誤，由于其嚴重影響到程序的公正性，因此對其無(wú)需再進(jìn)一步判斷是否影響到判決結果，而直接撤銷(xiāo)原判，這主要是指《刑事訴訟法》第227條規定的情形，具體包括違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規定的、違反回避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利可能影響公正審判的、審判組織的組成不合法的、其他違反法律規定的訴訟程序可能影響公正審判的等情形，對于這些情形，二審法院必須撤銷(xiāo)原判發(fā)回原審法院重審。由此可見(jiàn)，我國已經(jīng)確立了無(wú)害錯誤規則，而且在無(wú)害錯誤的判斷上，采用的是影響判決結果以及嚴重影響程序公正兩種標準。非法證據排除的錯誤包括實(shí)體上的錯誤和程序上的錯誤兩種類(lèi)型，(25)實(shí)體上的錯誤主要是指結果上的錯誤，其主要包括對應該排除的證據沒(méi)有排除、不應該排除的證據予以排除等情形；程序上的錯誤主要是指不當的限制或剝奪了當事人非法證據排除請求權的錯誤，其主要包括一審法院未告知被告人有權申請啟動(dòng)非法證據排除的；被告人提出申請非法證據排除后一審法院拒絕啟動(dòng)庭前會(huì )議的；被告人提出申請后，一審法院拒絕啟動(dòng)初步調查程序且不給出任何理由的；一審法院剝奪被告人對證據質(zhì)證權的等情形。當二審法院發(fā)現一審程序非法證據排除有錯誤時(shí)，應該區分這兩種類(lèi)型作不同的處理，如果錯誤屬于*種類(lèi)型，那么二審法院就需要判斷該錯誤是否影響到判決結果，如果影響到判決結果，那么就撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審或者由其自己重審，如果沒(méi)有影響到判決結果，那么就駁回上訴維持原判；而如果錯誤屬于第二種類(lèi)型，為了維護當事人的非法證據排除請求權，二審法院應依據《刑事訴訟法》第227條中的“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”，直接撤銷(xiāo)原判發(fā)回原審法院重審。
　　四、終局裁判規則與向二審程序申請排除非法證據的時(shí)機
　　終局裁判規則是指如果控辯雙方對于審理過(guò)程中作出的與判決有關(guān)的裁決不服，不能立即提出上訴，而只能等到審理結束*終判決作出以后，與終局判決一并提出。(26)審理過(guò)程中作出的裁決叫中間裁判，審理過(guò)程中提出的上訴叫中間上訴。終局裁判規則并不是禁止對中間裁決提出上訴救濟，而只是不允許對中間裁決提出中間上訴，因此該規則只是限制提出上訴救濟的時(shí)機，將其延遲至終局判決之時(shí)?！凹词共辉试S對決定一一提出不服請求，對于那些不當的、非法的決定給本案判決帶來(lái)的影響，可以通過(guò)對該終局判決提出上訴的方法尋求救濟?！?27)之所以禁止提出中間上訴的主要原因在于中間裁決往往與判決具有內在的關(guān)聯(lián)性，通常只是為了得出判決結果的過(guò)程所為的中間決定，因此如果不服，應隨同終局判決而一并上訴救濟。而且如果允許單獨提出中間上訴，那么會(huì )出現一系列的問(wèn)題，這些問(wèn)題至少包括：一是會(huì )使得審判變得支離破碎。法院在審判過(guò)程中可能會(huì )作出一系列裁決，如果允許對每一裁決立即提出上訴，那么由于此時(shí)審判必須暫停，直至對中間上訴的處理結束，這就必然導致審判斷斷續續，難以不間斷地進(jìn)行。二是會(huì )導致訴訟延遲。如果允許對中間裁決提出中間上訴，那么控辯一方可能會(huì )利用這一機制反復提出中間上訴，達到拖延訴訟的目的，不僅影響訴訟效率，而且對那些想要案件得到及時(shí)處理的當事人不利，同時(shí)也不利于二審法院的裁決。二審法院需要更多的信息從而判斷錯誤對于初審結果的影響，而一審完整的訴訟程序記錄可以更好地保證二審法院就裁決作出準確的判斷，如果審判尚未結束就提出中間上訴，則二審法院能夠依據的信息就必定不完整，難以作出準確的判斷。因此，這不利于節約司法資源，提高訴訟效率。首先，大多數一審法院的裁決是正確的，而且即使是那些不正確的裁決*后也不可能影響終審判決，因此也就沒(méi)有必要撤銷(xiāo)原判；其次，一審法院的主要職責是自我修正，終局裁判規則可以確保一審法院可能依據以后審判的發(fā)展重新評價(jià)自己的裁決，從而可以根據情況修正之前的錯誤，避免之前錯誤對后續審判尤其是審判結果的影響；再次，終局裁判規則避免了那些隨著(zhù)案件發(fā)展而變得不必要的上訴，因此，當受錯誤裁決影響而處于不利的一方*終得到有利的判決時(shí)，那么中間裁判經(jīng)常變得沒(méi)有實(shí)際意義。(28)雖然終局裁判規則有這些優(yōu)點(diǎn)，但是對于該規則，主張實(shí)行中間上訴的學(xué)者也提出了許多質(zhì)疑，其中*主要的質(zhì)疑是認為終局裁判規則會(huì )使得錯誤不能得到及時(shí)處理，可能導致終審判決被推翻，使整個(gè)案件重新審判，從而浪費司法資源，降低訴訟效率，而且推遲可能導致一個(gè)完全不同的*終裁決，因為推遲可能導致記憶的誤差、策略上優(yōu)勢的改變以及對證人的質(zhì)疑不如先前有效等。(29)雖然終局裁判規則與中間上訴都涉及到訴訟成本、訴訟效率的問(wèn)題，但是普遍認為中間上訴的成本更大，可能會(huì )導致更大的延誤，因此許多國家和地區都實(shí)行了終局裁判規則，對于判決前的裁決不服，原則上不能提出中間上訴，而只能等到審判結束終局裁判作出后才能提出。比如我國臺灣地區“刑事訴訟法”第404條規定，對于判決前關(guān)于管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告。日本也規定，涉及訴訟程序而在判決以前作出的決定是不能提出抗告的?！兜聡淌略V訟法典》第305條第1段規定，一般而言，對審判法庭于判決宣示之前所為之裁判，不得提起抗告。美國、英國也實(shí)行了終局裁判規則。(30)但是，終局裁判規則是有條件的，如果不符合條件，則不能適用該規則，允許提出中間上訴，該規則的適用條件主要包括：一是它適用于審判過(guò)程中作出的裁決，通常不適用于審判前作出的裁決。終局裁判規則的主要目的是防止審判被不時(shí)中斷而變得支離破碎，如果審判尚未開(kāi)始，那么也就不存在中斷的問(wèn)題了。因此對于審判前作出的裁決，可以立即提出上訴，不用等待審判結束。比如在美國、英國等國家，為了保證在陪審團開(kāi)始審議之前解決證據可采性和法律問(wèn)題，以確保一個(gè)復雜而可能是漫長(cháng)的審判不會(huì )被證明是失敗的，規定審前裁決可以立即被上訴到上訴法院，只有上訴被決定后，才能開(kāi)始陪審團審判。(31)二是它適用于與審判具有內在關(guān)聯(lián)性的裁決，如果中間裁決事項與審判沒(méi)有內在關(guān)聯(lián)性，而是可以與審判相分離，那么對它提出上訴就不會(huì )影響審判的進(jìn)行，審判就無(wú)需暫停，該上訴就不會(huì )導致審判的中斷和延遲。比如審判過(guò)程中作出的逮捕、保釋、扣押等決定，這些是與審判沒(méi)有內在關(guān)聯(lián)性的裁決，它們不會(huì )影響審判的進(jìn)行，因此對于這些裁決立即提出上訴，不需要暫停審判。三是它適用于可以在終局裁判后得到救濟的裁決。如果中間裁決不可能在終局裁判的上訴中得到審查，那么剝奪中間上訴，意味著(zhù)剝奪了對其的救濟，對該裁決是不公平的，因此此時(shí)應該允許提出中間上訴。比如在有的國家，由于不允許控方對無(wú)罪判決提出上訴，因此如果有關(guān)排除非法證據的裁定對于其指控起著(zhù)顛覆性影響的話(huà)，由于該裁決不可能在終局裁判后得到上訴審查，因此允許控方對此提出中間上訴?！叭欢?，若是判決前的裁定本身，具有相當之重要性、獨立性，尤其是對于受裁定人獨立造成基本權干預之情形，一并審查的理由不存在，訴訟迅速也不再是正當化其限制的理由?！?32)對于法院在審判過(guò)程中作出的有關(guān)非法證據排除的各種裁決，由于該裁決與審判具有緊密的內在關(guān)聯(lián)性，并且能夠在終局裁判的上訴中獲得救濟，因此符合終局裁判規則的適用條件，對該裁決不服，不允許提出中間上訴，而只能等到終局裁判作出后提出上訴。
　　我國沒(méi)有中間上訴制度，對于法院在審判過(guò)程中作出的各種決定、裁定不服，不能立即提出上訴、抗訴，而是必須等到審判結束終局判決作出后才能與判決一并提出上訴。一審法院關(guān)于非法證據排除申請的各種裁決，比如拒絕啟動(dòng)排除程序的決定以及啟動(dòng)后拒絕排除非法證據的決定等，控辯雙方如果不服，都不能立即提出上訴，而只能與終局判決一并提出。我國的這種做法有助于防止審判變得支離破碎、加速程序進(jìn)程、節省訴訟成本、提高訴訟效率等。但是對于二審中適用非法證據排除的問(wèn)題，有法官認為部分案件的取證合法性問(wèn)題可能會(huì )關(guān)系到*終的定罪與否問(wèn)題，一審中被告人如果對非法證據排除程序的結果不滿(mǎn)，應當允許被告人對此單獨提出上訴，待取證合法性問(wèn)題解決后再審理實(shí)體問(wèn)題，這樣可以確保非法取證的爭議不會(huì )進(jìn)入到二審程序的*終審理中來(lái)，因此在非法證據排除與否對于定案有較大影響的情況下，應該允許控辯雙方對此提出上訴抗訴。(33)確實(shí)，不可否認，有些非法證據排除的裁決對于定案起著(zhù)至關(guān)重要的作用，如果在終局判決作出前允許控辯雙方對該裁決單獨提起上訴，那么可以保證該爭議獲得及時(shí)處理，從而避免在終局判決后提起上訴，以此節省訴訟資源。但是，在案件審理尚未結束前，如何判斷非法證據排除與否對于判決是否具有至關(guān)重要作用以及由誰(shuí)判斷等，都是難題，如果處理不好，必然會(huì )出現濫用而導致中間上訴會(huì )出現的那些問(wèn)題，因此，權衡利弊，應該一刀切地禁止對審判過(guò)程中的非法證據排除裁決提起中間上訴。還有學(xué)者認為應該允許對庭前會(huì )議中作出的非法證據排除的裁決提起單獨上訴，(34)在庭前會(huì )議階段，審判尚未開(kāi)始，其作出的裁決不符合終局裁判規則的條件，不適用不允許提出中間上訴的規定，因此在許多國家，都允許對庭前作出的關(guān)于非法證據排除的裁決提起中間上訴。但本文不支持這種觀(guān)點(diǎn)，主要原因是，可以提出上訴的裁決，必須是在本級程序中已經(jīng)終結具有法定效力的裁決，如果該裁決的事項可以在本級程序的后續階段繼續提起，那么該裁決就沒(méi)有終結，屬于沒(méi)有效力的裁決，對該裁決就不能提出上訴。國外之所以允許對庭前裁決提出中間上訴，正是因為庭前裁決具有法定效力，原則上不允許后續程序推翻，而我國庭前會(huì )議，純粹是一種“了解情況聽(tīng)取意見(jiàn)”的程序，其對非法證據排除問(wèn)題，通常并不會(huì )作出裁決，即使作出，該裁決也并不具有法定效力，在審判中仍然可以提出非法證據排除問(wèn)題。因此，我國不僅一審程序中的非法證據排除裁決，而且庭前會(huì )議中的裁決，都不允許提出中間上訴。當然，如果我國賦予了庭前會(huì )議非法證據排除裁決的法定效力，規定原則上不允許在審判中推翻，那么應該允許對此提出中間上訴。
　　
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　　(21)同注⑶。
　　(22)同注⑷，第522頁(yè)。
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　　(27)[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷），張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第229頁(yè)。
　　(28)同注(26)，第1396頁(yè)。
　　(29)同注(26)，第1396頁(yè)。
　　(30)同注(26)，第1396頁(yè)。
　　(31)[英]斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第337頁(yè)。
　　(32)林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第279頁(yè)。
　　(33)同注⑿。
　　(34)高潔：《程序性爭議的庭前聽(tīng)證程序》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第5期。