本文是李海東先生《刑法原理入門(mén)——犯罪論基礎》一書(shū)的序言。
    我們這個(gè)時(shí)代的人與刑法理論——代自序
                 李海東
    一
    自1979年7月1日*部刑法典公布，已經(jīng)快十七個(gè)年頭過(guò)去。今年10月1日，進(jìn)行了大范圍技術(shù)性修改的新刑法典生效。在這十七年里，中國社會(huì )已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化?；仡?949年以來(lái)中國刑法的發(fā)展，也許只有以此為專(zhuān)業(yè)者才會(huì )體會(huì )到個(gè)中的感慨。
    這個(gè)感受帶來(lái)沖擊*大的，應該是生活在承前啟后之中的我們這一代刑法學(xué)者。這并不僅僅因為張志新這樣兩代人的遭遇是這一些高考生當時(shí)選擇法律專(zhuān)業(yè)甚至刑法學(xué)的一個(gè)動(dòng)機；更是因為，對文化大革命有親身體驗或直接感受的刑法學(xué)者，是應當*能夠切身體會(huì )到刑法的實(shí)質(zhì)含義的。對于今天年輕一代的刑法學(xué)者來(lái)說(shuō)，盡管他們能用比我們更熟悉的文革語(yǔ)言妙語(yǔ)連珠地譏諷當年的荒唐，但其中的代價(jià)與艱難，還不是那么直接和切身的。從這種意義上講，面對發(fā)展中的中國社會(huì )，我們比任何一代刑法學(xué)者更有反思的責任：到底是什么原因導致了那一切？我們在今天的刑法理論中應當怎樣說(shuō)明那一切？我們是不是有責任，在我們的理論認識范圍與能力內為防止這一切作出努力？對于我們無(wú)法改變的過(guò)去，我們這一代刑法學(xué)者也許沒(méi)有直接的責任，但是，在今天的刑法理論中說(shuō)明這一切的原因并在理論上徹底排除可能使這一切再一次發(fā)生的合理性基礎或者理論根據，卻是我們當然的工作內容。這是中國歷史給予我們刑法理論研究的一個(gè)自然出發(fā)點(diǎn)。這個(gè)出發(fā)點(diǎn)恰恰是與現代刑法的本質(zhì)與核心一致的。其實(shí)，這是我國刑法學(xué)的一個(gè)幸運。
    在今天學(xué)者們相聚，談起刑事司法的問(wèn)題時(shí)，我們不難聽(tīng)到這樣的認識，即刑法理論不應對司法實(shí)踐的誤差承擔責任。因為，理論上已經(jīng)把一切都說(shuō)清楚了，問(wèn)題是實(shí)權者與實(shí)施者沒(méi)有理解或根本充耳不聞而已。當然，司法實(shí)踐不完全接受刑法理論不是一個(gè)中國特有的現象，因為理論家可能并不比實(shí)踐得的認識更深刻或者更高明。
    刑法學(xué)者們曾在一段時(shí)間內對于“刑法學(xué)的研究已經(jīng)到頭，沒(méi)有新的東西了”這種提法提出了許多批評。這些批評即使不從事物的內容而僅從事物的邏輯發(fā)展角度來(lái)看，也無(wú)疑是正確的。但是，這個(gè)提法是不是也從一個(gè)角度點(diǎn)出了刑法理論研究中的一個(gè)實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題：轉換論述或者重新切塊組織并不是刑法理論的發(fā)展。這一提法之所以引起廣泛批評的原因是，它以一種易于為人所接受的方式指出了刑法理論研究可能面臨的危機：我們的刑法理論研究是不是總體上存在著(zhù)某些根本性的偏差，才會(huì )出現這種剛剛起步就已經(jīng)到達了理論終點(diǎn)的感覺(jué)？司法實(shí)踐什么會(huì )對如此發(fā)達的刑法理論充耳不聞？難道我們在實(shí)際工作中的同事的責任感和理解力就與我們會(huì )有這么大的區別？
    敢冒天下之大不諱的某公一語(yǔ)激起公憤：“中國法學(xué)研究處于幼稚狀態(tài)。為此刑法理論界出現了一些類(lèi)似“成果展”式的出版物，從數量（尤其是字數）到研究范圍，以鐵的事實(shí)說(shuō)明十幾年來(lái)我國刑法理論研究與發(fā)展的巨大成就和駁斥這種論調。十幾年來(lái)刑法學(xué)研究的發(fā)表物數量巨大是一個(gè)不爭的事實(shí)，可它與研究的質(zhì)量沒(méi)有關(guān)系。其實(shí)，我們刑法學(xué)者這里也許真可以把這可評價(jià)當作一個(gè)善意的尖銳批評。
    今天的中國刑法理論，本質(zhì)上還自我們上一代刑法學(xué)者們的認識框架中。這個(gè)框架是以本身就尚處于摸索階段、完全不成熟的三十年代蘇聯(lián)刑法理論為基礎的。但是，維辛斯基式的刑法理論結構與基礎本身，從今天的角度來(lái)看，不僅在實(shí)踐中是失敗的，而且在理論上也是行不通的。它只是特定歷史條件下的一個(gè)政治產(chǎn)物，很大程度上與民主國家所要求的憲政與法律秩序并沒(méi)有必然的聯(lián)系。因此，可能不是我們今天的刑法理論研究到頭了，而是這個(gè)理論的觀(guān)念、基礎、方式與結構已經(jīng)失去了它存在與發(fā)展的實(shí)踐和理論基礎。換言之，它可能基本上已經(jīng)不是我們今天所要研究的刑法學(xué)了。一個(gè)在理論基礎上偏離規范學(xué)原理的刑法學(xué)研究，不論它在數量上是多么浩瀚，也不論它覆蓋的范圍多么廣泛，它就不可能是成熟的，更不能有效地服務(wù)于深刻變遷中的中國社會(huì )的時(shí)代與實(shí)踐求。這會(huì )不會(huì )就是刑法學(xué)研究剛剛起步就有人“到頭了”感覺(jué)，或者司法實(shí)踐地此時(shí)而充耳不聞的一個(gè)原因？
    中國刑法學(xué)的建立與初步發(fā)展是我們這一代刑法學(xué)者基本工作。我們上一代刑法學(xué)者為我們奠定了一個(gè)可供批判與發(fā)展的基礎，而我們所在的這個(gè)時(shí)代和這個(gè)時(shí)代的人給了我們這個(gè)可能與條件。如果我們迄今為止可能一直在為某些根本性的偏差提供選擇的任何其他理論方案，那么，對立法與實(shí)踐中不如人意的地方，立法者與司法機關(guān)當然負有責任，但應當承擔主要責任的，恐怕是我們刑法學(xué)者。所以，上面那些或委婉或尖銳的批評，可能是針對我國刑法學(xué)研究現狀的一劑苦口的良藥。
    二
    一個(gè)國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒(méi)有刑法也并不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓和打擊，而且，沒(méi)有立法的犯罪打擊可能是更加及時(shí)、有效、靈活與便利的。如果從這個(gè)角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳與標榜上有美化國家權力的作用外，起的主要是束縛國家機器面對犯罪的反應速度和靈敏度。
    那么，人類(lèi)為什么要有刑法？
    這個(gè)問(wèn)題在三百年前的歐洲啟蒙思想家們作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說(shuō)，盡管刑法規范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì)，也是它的全部?jì)热?。當作者讀到近一百年前李斯特“刑法是犯罪人的人權宣言”的話(huà)時(shí)，心情久久難以平靜。這不是一個(gè)用以宣傳或者表現發(fā)展或文明程度的刑法理論或者規范原則，它是刑法的靈魂與核心。離開(kāi)了它，刑法就是一紙空文，它與沒(méi)有刑法典的區別就在于多了幾十或者幾百個(gè)書(shū)面的條款。在這個(gè)靈魂基礎上進(jìn)行的對于犯罪及其刑罰的研究，是刑法學(xué)。不能這個(gè)靈魂為基礎的刑事規范研究，盡管我們同樣可以看到所有的刑法術(shù)語(yǔ)和浩瀚的論述，它可以是任何東西，但不是刑法學(xué)。二者形式上的區別可能并不在，但實(shí)質(zhì)就象“琵琶”與“枇杷”不同一樣，完全是兩回事?！叭舸伺媚芙Y籽，通城管弦盡開(kāi)花”。這一觀(guān)念對于刑示規范研究?jì)热?、方法、意義、理論結構等發(fā)生了全面的決定性影響。
    離開(kāi)了刑法的對象是國家這一認識，刑法自然就成了國家對付犯罪（實(shí)際上礙手礙腳）的工具。刑事規范就從根本上失去了自己的目的性，因為對于鎮壓或打擊犯罪而言，有沒(méi)有一張被稱(chēng)為刑法典的紙實(shí)際上并不重要，對于執行機構的控制也完全可以通過(guò)其他方式來(lái)進(jìn)行?；谶@一出發(fā)點(diǎn)對于犯罪與刑罰的理論研究，就自然偏離作為規范學(xué)的刑法學(xué)范疇。既然刑法本身只是國家實(shí)現目的的手段而不具有自己的目的，其合理性就完全取決于刑法服務(wù)于上述目的的有效性。用經(jīng)常被闡述的一句話(huà)來(lái)講是：“絕不允許形式主我地使工具凌駕于目的之上”。當它與目的一致時(shí)，有利形象，何樂(lè )而不用；一旦有不一致，不是讓位，就是“辯證統一”或“有機結合”。這時(shí)候的所謂“刑法學(xué)”的基本特點(diǎn)是，它不是規范性，而是政治性的。因此，公民在刑法理論中不是作為法秩序的主體，而是作為刑法的對象，即“犯罪主體”來(lái)處理的。刑法學(xué)就自然而然地在符合目的的前提下作政策性乃至政治性的展開(kāi)，而不是規范性的認識。
    從整體上看，在大多數國內刑法論著(zhù)中，刑法自身的目的性實(shí)際上是被實(shí)體刑法中完全排除了出去的。但是，犯罪人作為公民所具有的法秩序主體，即國家刑罰權不得規范外地介入行為人的利益、刑罰的適用不得超出已經(jīng)證明了的規范責任范圍、任何規范的適用都不應偏離預防再犯并使違法的公民盡可能心理健康地重新返回社會(huì )、實(shí)現這一目的的根本途徑在于通過(guò)適當地刑罰喚醒其作為法秩序主體的法意識與責任感、而不在于將他置于法秩序的對立面而作為其對象來(lái)加以打擊和改造，這些問(wèn)題的解決與回答，恰恰是實(shí)體刑法理論研究的目的，也就是我們研究的刑法學(xué)本身。
    為了使刑法的工具性不那么強烈，刑法學(xué)者常常以社會(huì )整體利益來(lái)描述國家利益，關(guān)于這一點(diǎn)，我們應該注意以下兩個(gè)問(wèn)題：一是無(wú)論是現代憲法中“法律面前人人平等”抑或“罪刑法定”原則，即使我們暫不爭論刑法的意志內容，也表明，刑法的意志形成、表現及其內容均至少已經(jīng)完成于立法階段。在刑法的適用解釋與執行中，這不是也不應該是應予考慮或者判斷的問(wèn)題。在刑事司法中，除了法律外，法官不得在任何情況下以法律外的理由判斷一個(gè)行為是否構成犯罪或者犯罪的輕重。
    另一方面，所謂“社會(huì )的”、“集體的”、“大多數人的”利益不是也不應該是刑法的適用解釋與執行的標準，它只是立法階段所要解決的問(wèn)題。而且，離開(kāi)了每一個(gè)具體的權利和利益，不可能存在“多數人”或“集體”的利益，也談不上法秩序或社會(huì )的利益。因為，法秩序目的的本身就在于保護每一個(gè)公民（包括犯了罪的公民）的合法權益。每一個(gè)公民具體的、個(gè)別的利益保護同時(shí)也是法秩序賴(lài)以自下而上合理或合法性根據。在刑法的解釋與適用上，以一個(gè)抽象的、離開(kāi)了每一個(gè)公民的具體的合法權益的“集體的”或“多數人的利益或權利”來(lái)抹煞具體的、個(gè)人的權利，對于所有公民來(lái)講，其危險都是巨大并*的：因為任何公民的個(gè)體的、具體的合法權利和利益永遠是個(gè)別的和少數的。這種理論本身對于法秩序的致命危害在于，當每一個(gè)具體的、個(gè)別的（包括犯罪人的）合法權益在理論解釋或司法執行中可能因為抽象的“集體的”或“多數人的權益或權利”而被犧牲時(shí)，法秩序本身就已經(jīng)不復存在了。
    對于犯罪與刑罰的解釋在作為規范科學(xué)的刑法學(xué)框架內進(jìn)行研究并對司法實(shí)踐與刑事立法提供比較正確的理論根據，是刑法學(xué)者的工作。而本質(zhì)上偏離現代刑法本質(zhì)與靈魂的研究，導致實(shí)踐可以任意解釋和出入人罪的理論結論——如果這些認識也可以稱(chēng)之為結論的話(huà)——恐怕并不是偶然的。
    三
    社會(huì )危害性被國內刑法學(xué)界理解為犯罪的實(shí)質(zhì)，即認定一個(gè)行為是否構成犯罪的根本標準。
    對犯罪進(jìn)行實(shí)質(zhì)定義，在歷史發(fā)展上要遠遠早于對犯罪形式定義，后者基本上是罪刑法定時(shí)代才出現的產(chǎn)物。幾乎在刑法產(chǎn)生的同進(jìn)，就有了對犯罪進(jìn)行超規范的“本質(zhì)”解釋現象，因為任何刑罰權的行使，哪怕是在奴隸社會(huì )或者中世紀的專(zhuān)制國家里，都需要其合理性根據。我們打開(kāi)十九世紀前的刑法或法律書(shū)籍，幾乎在每一本書(shū)里，都可以找到對犯罪進(jìn)行的政治的、社會(huì )的、道德的、宗教的等等所謂“實(shí)質(zhì)性”的評價(jià)。這類(lèi)對犯罪的“實(shí)質(zhì)評價(jià)”所導致的是，由此而建立起來(lái)的刑法理論成為完全形式化的思辨刑法理論。這是早期社會(huì )科學(xué)學(xué)科分工尚不發(fā)達、規范科學(xué)尚未形成時(shí)代的產(chǎn)物。在人類(lèi)法律文化的發(fā)展史上，對于這類(lèi)純形式的、形而上學(xué)的刑法理論方式的批判與否定，至少在一百多年前，隨著(zhù)近代社會(huì )科學(xué)的進(jìn)一步分工與發(fā)展，尤其是實(shí)證主義刑法理論的貢獻與刑事社會(huì )學(xué)派卓越的理論建設，已經(jīng)從根本上完成了。我們今天仍要面臨這個(gè)問(wèn)題，實(shí)在是一項不幸的重復運動(dòng)。
    “社會(huì )危害性”這類(lèi)對犯罪規范外的實(shí)質(zhì)定義的致命弱點(diǎn)在于，在這個(gè)基礎上建立起來(lái)的犯罪體系完全依賴(lài)于行為的規范屬性，因而，它又從本質(zhì)上放棄了犯罪的實(shí)質(zhì)概念。如果我們宣稱(chēng)犯罪的本質(zhì)在于行為的社會(huì )危害性，顯然，危害社會(huì )的并不都是犯罪，那么區別犯罪與其他危害社會(huì )行為的*標準就不可避免地只能決定于刑法是否禁止這個(gè)行為，也就是行為的形式違法性。這種所謂的認識由此也就成了一種文字游戲般的東西，變成了由法律形式所決定的，因此也就是形式犯罪而已。換言之，社會(huì )危害性的認定在這種理論中完全依賴(lài)于行為的形式違法性。至于到底什么是違法的本質(zhì)，即到底什么叫危害社會(huì )、什么算是危害了社會(huì )、以怎樣的客觀(guān)具體標準來(lái)認定是不是危害了社會(huì )等問(wèn)題，在社會(huì )危害性理論中，都是不用回答的，因為它們全部都是規范的，即只要看這個(gè)行為是不是形式違法就可以了。
    這個(gè)問(wèn)題在于，行為的社會(huì )危害性與危害社會(huì )的行為兩者之間存在著(zhù)根本的不同。一個(gè)具有社會(huì )危害性的行為，描述的是行為的屬性，是對行為屬性所下的判斷；而行為的社會(huì )危害性，指的是行為所導致的社會(huì )生活中某些變異狀態(tài)的屬性。是否發(fā)生了這種變異狀態(tài)，是一個(gè)尚要在客觀(guān)上進(jìn)行證明的東西。我們只有首先證明了社會(huì )受到了某種客觀(guān)的、具體的危害，然后證明了這種危害是由該行為引起的，我們才能斷定，這是一個(gè)危害社會(huì )或者具有社會(huì )危害性的行為。而行為是不是危害了社會(huì )，是不能在規范中或者在行為屬性尚未確定以前的行為中去尋找的，而只能到行為所導致的客觀(guān)狀態(tài)中去找。因此，所謂社會(huì )危害性不僅在思維過(guò)程中是詭辯的，而且，論理上也不符合基本的形式邏輯。
    對于犯罪本質(zhì)做社會(huì )危害性說(shuō)的認識，無(wú)論它受到怎樣言辭至極的贊揚與稱(chēng)頌，社會(huì )危害性并不具有基本的規范質(zhì)量，更不具有規范性。它只是對于犯罪的政治的或者社會(huì )道義的否定評價(jià)。這一評價(jià)當然不能說(shuō)是錯的，問(wèn)題在于它不具有實(shí)體的刑法意義。當然沒(méi)有人會(huì )宣稱(chēng)所有危害社會(huì )的行為都是犯罪和都應處罰。但是，如果要處罰一個(gè)行為，社會(huì )危害性說(shuō)就可以在任何時(shí)候為此提供超越法律規范的根據，因為它是犯罪的本質(zhì)，在需要的情況下是可以決定規范形式的。社會(huì )危害說(shuō)不僅通過(guò)其“犯罪本質(zhì)”的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實(shí)踐對于國家法治起著(zhù)反作用。
    由于這種規范學(xué)上根本性的認識偏差，社會(huì )危害說(shuō)常常會(huì )得出一些讓人憂(yōu)心忡忡的結論：在中國目前經(jīng)濟改革和高速度經(jīng)濟增長(cháng)的情況下，與世界其他處于相同發(fā)展階段時(shí)一樣，被不斷增長(cháng)的經(jīng)濟犯罪問(wèn)題困擾著(zhù)。經(jīng)濟不法活動(dòng)的罪與非罪問(wèn)題自然成為刑法學(xué)界討論的熱題。社會(huì )危害性說(shuō)的結論是：區分經(jīng)濟犯罪中罪與非罪的根本依據是看行為是否具有社會(huì )危害性；而認定社會(huì )危害性的關(guān)鍵在于該經(jīng)濟活動(dòng)是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展；而認定是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展要以長(cháng)遠的發(fā)展、而不是短期的發(fā)展為根據。我們暫且不論一個(gè)經(jīng)濟活動(dòng)是否有利于生產(chǎn)力的長(cháng)期發(fā)展是不是或者是不是可能成為刑法學(xué)中區分罪與非罪的課題，也不論法學(xué)家們有沒(méi)有可能回答這一問(wèn)題，而只從實(shí)踐的角度來(lái)看：在中國目前這種市場(chǎng)經(jīng)濟的轉軌與起步時(shí)期，即使我們把全國*流的經(jīng)濟學(xué)家全部調任各級法院擔任審判員，恐怕他們也無(wú)法斷然結論，某個(gè)行為在幾十年甚至更長(cháng)的時(shí)間后對中國的經(jīng)濟發(fā)展具體產(chǎn)生什么影響或什么結果。這是一個(gè)經(jīng)濟學(xué)本身沒(méi)有也不可能完全解決的問(wèn)題，它如何能夠成為刑法中區分罪與非罪的標準？這個(gè)標準是否或者如何由各級法院審判員掌握？這種“*正確”、但根本無(wú)法具體適用的理論結論，只會(huì )導致一個(gè)實(shí)際結果，那就是“官大的表準”（民國初年，某大人物專(zhuān)列三點(diǎn)發(fā)車(chē)。此公表慢了半個(gè)小時(shí)：“才兩點(diǎn)半嘛?！比€(xiàn)列車(chē)為之遲發(fā)*鐘，是為“官大的表準”）。因為沒(méi)有一個(gè)審判員敢或者能夠承擔這個(gè)責任，而別無(wú)選擇地導致甚至請求領(lǐng)導的黨政干預。而這種干預是通過(guò)“刀把子”進(jìn)行的，我們這么一個(gè)理論結論會(huì )給刑法的執行、司法的獨立產(chǎn)生什么效果？我們刑法學(xué)者是不是至少沒(méi)有拆毀法治的任務(wù)？到底什么是刑法學(xué)？
    四
    與“社會(huì )危害性說(shuō)”異曲同工的是刑法理論研究中在方法論上對于規范科學(xué)的基本背離。其中*典型的是可以以不變應萬(wàn)變的“辯證統一”說(shuō)。辯證統一說(shuō)與所謂“主客觀(guān)一致”、“原則性與靈活性的結合”諸如引類(lèi)的“原則”，在基本思維的形式邏輯上是典型的是似而非的詭辯。
    在一次國際刑法會(huì )議中國學(xué)者關(guān)于刑法基本原則的報告后，一位外國學(xué)者迷惑地問(wèn)我：“這么多對立的事物怎么有機結合，誰(shuí)來(lái)決定它怎樣結合呢？”這種完全背離理論研究基本規則的方法對于刑法秩序*大的危害在于，它為刑法脫離自身的規范性和做任意出入人罪的需要性解釋提供了廣泛的理論基礎。要用時(shí)便是原則性，不用時(shí)便是靈活性，一通辯證論述后導致的結果只有三個(gè)：一是顯示了刑法學(xué)者的理論思辨能力；二是對于司法實(shí)踐毫無(wú)意義；三是給行政與法外介入提供了充分的理論根據。至于對于實(shí)現刑法的本身，不僅沒(méi)有正面的理論作用，起的主要是反作用。
    這類(lèi)理論邏輯至今仍是我們刑法理論研究的論理主干。在科學(xué)地證明犯罪的實(shí)質(zhì)是行為的社會(huì )危害性時(shí)，其基本論理結構是：犯罪為什么可罰？因為它具有社會(huì )危害性；為什么這個(gè)行為具有社會(huì )危害性？因為它主觀(guān)如何，客觀(guān)如何——也就是具有形式違法性（在我們的刑法理論中構成要件該當性與違法性是一回事）；為什么這個(gè)行為是具備構成要件（違法）的？因為它具有社會(huì )危害性，開(kāi)始“辯證”循環(huán)。對于一個(gè)做司法實(shí)際工作的人來(lái)講，這類(lèi)關(guān)于罪與非罪的是似而非的“本質(zhì)”論述毫無(wú)意義，對于刑事立法更是不知所云。我們是不是應該在使用辯證法這一哲學(xué)范疇的時(shí)候認真和嚴肅一些？
    在方法論上，這類(lèi)“原則”構成了刑法理論中的數個(gè)偏安之隅。它們的共同特點(diǎn)是，用哲學(xué)的、政治的、經(jīng)濟的、社會(huì )的或者偷的抽象展開(kāi)來(lái)代替法律學(xué)本身的規范邏輯與論證以及刑事法律認定中的實(shí)際規則。說(shuō)它“偏”，是因為脫離了規范與實(shí)踐目的，以思辨自身為目的，樂(lè )在論述其中，尋找新的立法契機者不知所云，司法機關(guān)更是無(wú)從下手適用；說(shuō)它“安”，是因為它可以用在任何地方，出現在任何理論階段，而且永遠正確，*保險。凡是說(shuō)不清的地方，只要往這些“隅”中一站，不僅可以“任憑風(fēng)浪起”，而且思辨誰(shuí)上的余地也是無(wú)限的。其實(shí)這是*明顯的，這些概念、原則出現的地方，基本都是理論上說(shuō)不清或者自相矛盾的時(shí)候。用這類(lèi)口號、原則來(lái)代替法律學(xué)中的規范定量研究是目前刑法研究中形式上繁榮、以數量代質(zhì)量和刑法理論與司法實(shí)踐脫節的一個(gè)根本原因，是中國刑法理論發(fā)展的重大障礙。如果這些東西可以代替規范的論證，那么我們刑法學(xué)者就應當退出這一講壇，而讓位于哲學(xué)家、政治家或者經(jīng)濟學(xué)家，因為他們對于這些問(wèn)題的掌握要比我們高明得多。
    五
    犯罪作為一種社會(huì )現象，不僅僅是刑法學(xué)研究的對象；它同時(shí)也是許多其他社會(huì )科學(xué)研究中涉及的問(wèn)題。不同的學(xué)科，在對于犯罪現象認識與定義中，從本學(xué)科的目的與方式出發(fā)，對于犯罪會(huì )有不同角度與不同的結論。這是科學(xué)研究與學(xué)科分工中的正?，F象?？墒?，這個(gè)任務(wù)只能由本學(xué)科自己完成，它是其他學(xué)科所不能替代的。蘋(píng)果從樹(shù)上掉下來(lái)是任何人都可以描述的，可只有萬(wàn)有引力才是力學(xué)。
    我們的刑法理論在這一點(diǎn)上至少是懶惰的，奉“犯罪”是“孤立的個(gè)人反對統治關(guān)系的斗爭”為刑法中犯罪的經(jīng)典定義，并被貫徹在遠遠超出犯罪客體論的幾乎所有刑法犯罪論的范疇中。我們除了應當注意這一論述的歷史時(shí)代、社會(huì )背景與論述者本人的理論出發(fā)點(diǎn)以外，首先應當注意的是，這是一個(gè)政治性而不是規范性的定義。至于它是否正確，應由相關(guān)學(xué)科去作結論，而不是我們刑法學(xué)的問(wèn)題?？伤F在卻成了刑法中的犯罪定義。如果我們硬要從階級斗爭的角度來(lái)扭轉刑法的規范實(shí)質(zhì)，那么我們是不是應當將紐約監獄中的所有在押犯作為反對資本主義統治關(guān)系的無(wú)產(chǎn)階級英雄來(lái)歡呼？
    我們不應該忘記，我們的刑法典中有雙重犯罪的明確法律規定，雙重犯罪的認定是以間接適用外國法為根據的。這類(lèi)犯罪侵犯的所謂“客體”很可能是資本主義的“統治關(guān)系”，我們也應該注意，中國是一系列國際刑事公約的成員國，這些公約中的犯罪構成是我們國內刑法的組成部分。對這種認識即使不在規范學(xué)上進(jìn)行評價(jià)，它至少也根本是違反現行刑法規定的。
    這種認識的危害更多地體現在司法實(shí)踐。首先，它在結論上勢必將犯罪人政治性地視為敵人，從而違反憲法中公民政治平等的基本要求；其次，它也是完全背離刑罰的特殊預防目的的；*后，它全直接司法實(shí)踐造成對“罪刑法定”的偏離，因為這種允許政治判斷的論述無(wú)疑會(huì )對刑事司法中的每一個(gè)具體參與人發(fā)生下面影響。
    六
    作者在另一篇文章中，曾有所指地說(shuō)過(guò)：“法律學(xué)者社會(huì )良心和責任的體現絕不在于通過(guò)法律實(shí)現社會(huì )正義，也不在于提示規范學(xué)的*性，而在于尋找出在特定歷史條件下可以導致問(wèn)題較為公正與理想的現實(shí)解決的具體方案與途徑?！?br>     我們刑法論著(zhù)中對于自己的理論研究充滿(mǎn)了自豪。這并不要緊。要緊的是這種自豪不能違反學(xué)術(shù)研究的基本規則與道德。在我們的刑法論述中，動(dòng)輒便宣稱(chēng)只有自己的理論才是提示了事物的本質(zhì)，才具有科學(xué)性。對于并沒(méi)有弄懂的前人與他人的理論研究結論，扣上一頂面成的帽子便徹底予以否定。作者實(shí)在弄不懂，“因為是我們，所以就能找到*真理或者本質(zhì)”這種論斷，怎么就在理論邏輯上是可以成立的。這種理論方式，很容易讓人聯(lián)想起昨天的“假大空”。但是，即使為了中國法治的盡快健全與發(fā)展，我們也不應該滿(mǎn)足于理論上的持續“撥亂反正”吧？
    犯罪是一個(gè)人類(lèi)社會(huì )普遍的社會(huì )現象，對于犯罪以及刑罰的研究，根據各個(gè)國家不同的社會(huì )文化背景與歷史發(fā)展程度，理論上有區別是正常的。但是，作為規范科學(xué)的刑法學(xué)的基本原理卻是共通的。今天的刑法理論發(fā)展，是在全世界各國刑法學(xué)者長(cháng)期的共同努力下人類(lèi)對于刑法規范理論認識的結晶，它也應該是我們今后刑法理論發(fā)展的基礎。請心平氣靜地想一想，今天我們刑法理論中，有多少*基本的概念或者范疇是我們在這十幾年中發(fā)展或者創(chuàng )造出來(lái)的？為什么我們一來(lái)，就把刑法的終極真理提示了，別人都是傻瓜？說(shuō)中國人不比外國人愚蠢需要熱血沸騰的豪氣，而認識到中國人也不比外國人聰明卻需要科學(xué)的自信與勇氣。對于立足于階級斗爭的刑法學(xué)者，也許應當清楚的是，共產(chǎn)主義并不發(fā)源于高家莊，馬克思等人也不是出生在馬家河子，他們都是來(lái)自西方，來(lái)自于資本主義社會(huì )。我們不能那么不顧及所謂“實(shí)事求是”的基本要求，不能把自己的驕傲就認作事實(shí)本身。這既不能給中國或者中國人民增光，也不會(huì )改變我們刑法理論研究水平。它只會(huì )使我們的理論研究毫無(wú)理由地固步自封。而且，這種論理方式本身，是不是根本就不是學(xué)術(shù)研究所可以接受的？
    這種理論上的夜郎自大不僅導致對于前人或者外國刑法理論或者觀(guān)點(diǎn)違反基本學(xué)術(shù)道德的武斷批判和簡(jiǎn)單否定-因為我們可能根本就沒(méi)有弄清批判者的論述本意是什么；不僅會(huì )導致理論上的食而不化、知其然而不知其所以然；它也導致了一些比本文作者理論素質(zhì)好得多、有學(xué)者責任感的學(xué)者，仍在做一些可能效果并不好的重復或者無(wú)效理論研究。
    中國的國情是和外國不一樣，也和過(guò)去不一樣，但這并不是我們的刑法理論研究停留在昨天和閉關(guān)自大的理由。為此，作者寫(xiě)了這本小冊子。刑法學(xué)者由引至少可以從一個(gè)側面比較具體地看到，這些人類(lèi)刑法理論研究與發(fā)展中的成果，為什么發(fā)現不了刑法與犯罪的本質(zhì)，為什么是不符合中國國情的。我們至少應該知其所以然。
    七
    不知道能不能認為中國社會(huì )是一個(gè)泛道德主義的社會(huì )，但是，至少在刑法理論中，這種傾向是*明顯并理直氣壯的?！笆欠欠置鳌?、“涇渭分明”、“從善如流，嫉惡如仇”、“愛(ài)憎分明”，等等觀(guān)念，在刑法學(xué)者的觀(guān)念中都是強烈的。刑事司法實(shí)踐不可能不由此而受到影響乃至鼓勵。
    我們暫且不評價(jià)這些價(jià)值觀(guān)念是否正確，而只從人類(lèi)認識能力與認識方法的局限上來(lái)指出它可能帶來(lái)的社會(huì )副作用：拋開(kāi)人在社會(huì )行為中的利益因素不論，如果我們承認人的認識能力是不斷發(fā)展因而也是有限的，對是和非、涇和渭、善與惡的判斷和理解能力也是有限的，那么在這種情況下，“分明”與“如仇”就可能會(huì )成為一種強大的社會(huì )破壞力。這完全不是理論上的抽象假設，我們中國人對此付出了慘痛的代價(jià)的。曾幾何時(shí)，多少出色的政治家和經(jīng)濟學(xué)家聲稱(chēng)找到了社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展的終極真理--計劃經(jīng)濟，而不遺余力地用國家機器從善如流，而刑法也嫉惡如仇地致力于消滅市場(chǎng)，這一切至少是以幾十年的經(jīng)濟落后和兩代人的青春為代價(jià)的。刑法消滅過(guò)多少是今天可能為經(jīng)濟發(fā)展作出了卓越貢獻的、具有天賦的企業(yè)家和商業(yè)家？為了什么？
    一次陪同一個(gè)日本刑法代表團參觀(guān)某市一個(gè)監獄，主人饗之以全部由囚犯組成的交響樂(lè )團音樂(lè )會(huì )。節目結束后，一位代表團成員向監獄當局微笑致以祝賀：“把我們全國的在押犯合起來(lái)，也組織不起這樣一支樂(lè )隊?！敝魅顺錆M(mǎn)自豪。作為刑法學(xué)者的作者心里感覺(jué)被狠狠地刺疼痛一下：“是不是這支樂(lè )隊的所有成員都必須在監獄里表現他們的天賦？”
    盧浮宮里來(lái)自世界各國的欽慕者聚集在專(zhuān)設深廊“蒙娜麗莎”原件前，刑法學(xué)者下意識地又想到了專(zhuān)業(yè)：如果達·芬奇晚生幾百年在中國，可能人類(lèi)就沒(méi)有這一劃時(shí)代的作品了。作為公開(kāi)的同性戀者，他可能被視為社會(huì )渣滓和流氓罪犯而在監獄里。
    一百多年前，一位新聞?dòng)浾邌?wèn)一位維也納*的醫生：“父親生活極不檢點(diǎn)而患有性病，母親患晚期肺病，一個(gè)孩子早殤，一個(gè)孩子殘廢，還有一個(gè)孩子有嚴重肺炎?？赡赣H又懷孕，怎么辦？”“隨胎?！贬t生回答說(shuō)。記者告訴醫生：“你剛才殺死的是貝多芬?！?br>     作者的上述表述不應被理解為作者對泛道德主義社會(huì )本身進(jìn)行了任何性質(zhì)的批評。泛道德主義社會(huì )可能同樣是一種具有肯定意義的社會(huì )結構。這不是刑法學(xué)的課題，也不是刑法學(xué)能夠回答的問(wèn)題。作者的意思是，刑法學(xué)本身應當如何防止泛道德認識或者對于刑法理論和實(shí)踐民可能帶來(lái)的影響，并指出這種影響有時(shí)候可能是與法制國家的憲法與刑法本身的任務(wù)和功能不相符的。而刑法學(xué)者的這種道德是非感對于司法實(shí)踐是有害的。因為，刑法規范的目的本身就在于設立一個(gè)區別或者中立于社會(huì )道德觀(guān)念的單獨判斷體系與標準。借助于道德判斷的論理形式，不僅違背規范學(xué)的目的，而且同進(jìn)也在否定法規范自身的正義價(jià)值。其結果只能是對法秩序本身的理論削弱。
    社會(huì )危害性理論為刑法的泛道德解釋與執行大開(kāi)了方便之門(mén)，因為社會(huì )危害無(wú)需任何過(guò)渡就可是以一種道德評價(jià)，從而為刑法泛道德的介入提供了充分的理論根據。而我們的刑法學(xué)者在理論研究中，卻常常如此地義正詞嚴并感情用事。對于犯罪行為，任何人都可以義憤填膺，可是，我們法律工作者的工作性質(zhì)決定了，只有我們不能。我們必須理性地分析和面對這個(gè)現象，并作出理性的結論。這不僅僅是因為我們刑法學(xué)者的道德意識并不高于任何一個(gè)常人，更因為國家行為只能遵循理性的軌道，刑法理論更不能用道德判斷來(lái)代替或者摻雜規范判斷。我們不應該忘記，我們正義滿(mǎn)腔的每一句話(huà)，都可能成為實(shí)踐中違背罪刑法定原則與出入人罪的理論根據，甚至可以成為誤導立法的原因：新版刑法中關(guān)于對于嚴重刑事犯罪進(jìn)行正當防衛致行為人傷死法定不負刑事責任的規定，較明顯地反映了這一點(diǎn)：這一規定不僅背離了正當防衛的一般原理，請認真想一想，我們這是不是同時(shí)也在支持群眾專(zhuān)政？對它承擔責任的，可能只能是我們刑法學(xué)者。
    刑法的社會(huì )功能是有限的，通過(guò)刑罰我們既達不到大同世界，更創(chuàng )造不出億萬(wàn)個(gè)雷鋒；甚至在控制犯罪方面，我們還有漫長(cháng)的理論與實(shí)踐道路要走。我們刑法學(xué)者更不是萬(wàn)有的，消滅資產(chǎn)階級、改天換地與扭轉乾坤不是我們刑法學(xué)者的理論任務(wù)，在法制的基礎上為我們這個(gè)社會(huì )更有效、更準確、更科學(xué)地為貫徹罪刑法定原則、保護每一個(gè)公民的利益、控制犯罪和刑事立法的改進(jìn)和完善提供盡量準確并可以實(shí)際操作的理論基礎和根據，才是我們的遠未完成的家庭作業(yè)才是我們以科學(xué)的精神應予認真完成的本份工作。
    八
    刑罰是國家對于公民權利和利益可能造成損害的*激烈的方式，也是個(gè)人與社會(huì )發(fā)生沖突時(shí)可能產(chǎn)生的*嚴重的后果。因此，刑法在一個(gè)社會(huì )中*敏銳地體現著(zhù)國家與公民的關(guān)系，以及社會(huì )的現實(shí)價(jià)值觀(guān)念和社會(huì )對于源于本身的弊病的責任感與態(tài)度。對此，耶賽克有一句很貼切的話(huà)：“刑法在某種意義上是我們文化狀態(tài)*忠實(shí)的反映并表現著(zhù)我們國家占主導地位的精神狀態(tài)?！?br>     今天我們這個(gè)朝代的人，已經(jīng)和過(guò)去的幾代人在價(jià)值觀(guān)念與精神面貌上都發(fā)生了很大的變化。如果歷經(jīng)變亂的中國人在社會(huì )與經(jīng)濟發(fā)展上保持今天這樣的走勢，我們是有理由樂(lè )觀(guān)的。這一切，從社會(huì )科學(xué)的角度講，從真理標準的討論到今天，許多理論和學(xué)術(shù)領(lǐng)域都作出了出色的貢獻。而刑法學(xué)的發(fā)展卻至今仍是*不如人意的。我們總是跟在社會(huì )的后面，一個(gè)搞活經(jīng)濟，刑法教科書(shū)中投機倒把罪和相關(guān)論述全得手忙腳亂、前后不連貫地改寫(xiě)。這一切，只能通過(guò)我們使刑法學(xué)發(fā)展成為一門(mén)具有嚴格的內在邏輯的規范學(xué)理論才能改變，而不能靠公布發(fā)表了天文數字的學(xué)術(shù)研究“成果”來(lái)解決的。貝卡利亞幾萬(wàn)了的一本小冊子，影響了全世界的多少刑法學(xué)者。如在今天的中國，他是不是連評助教都有問(wèn)題？
    無(wú)論是“法學(xué)研究幼稚”的批評還是“刑法研究到頭了”的認識，都是我們理論與時(shí)代要求與發(fā)展不相一致的某種危機信號，它應當引起懈們足夠的重視。今天中國的法治，盡管遠未完善，卻是以許多烈士與遭遇者的血淚或者一生的青春年華為代價(jià)的。我們刑法學(xué)者有責任對于法治的科學(xué)性與理論完善做好自己的本份工作。我們不能忽視今天中國的發(fā)展步伐與覺(jué)醒的精神面貌，更不能忽視嶄新市場(chǎng)經(jīng)濟對于刑法秩序、也是對于我們刑法學(xué)者提出的新的、更高的要求。我們研究中的每一句話(huà)，不僅要符合法律，不僅要遵循規范學(xué)的原理，更不能偏離法治國家的基本原則。摒棄假大空，要從我們理論研究中所說(shuō)的每一句話(huà)著(zhù)手。我們應該努力使本領(lǐng)域的研究跟上時(shí)代，克服體現為亡自尊大的自卑情緒結，不懂就學(xué)，有一種面對世界的胸懷。不是為了振國威，不是為了表現我們的優(yōu)越，而只是為了使我們的刑法理論更好、更有效地為一個(gè)逐漸成型中的中國刑事立法與司法實(shí)踐服務(wù)。
    年輕的刑法學(xué)者，可以腳踏實(shí)地地寫(xiě)十萬(wàn)二十萬(wàn)字，切實(shí)解決一個(gè)規范理論上的難題，使今后十年甚至幾十年中同行們還能在這本書(shū)中找到令人信服的結論、司法實(shí)踐中可以直接援引作為認定或者判決成立的根據、立法機關(guān)因為理論的邏輯性與適用性（不是因為作者的社會(huì )地位或者職稱(chēng)）在立法中納入邏輯體系。這是一個(gè)刑法學(xué)者*大的光榮與滿(mǎn)足。如果我們沒(méi)有弄懂，我們首先要學(xué)習、學(xué)習、再學(xué)習。在刑法理論中，還有許多理論問(wèn)題，是近百年來(lái)各國刑法學(xué)家共同努力仍未能基本解決的。刑法研究和任何科學(xué)領(lǐng)域要取得一點(diǎn)成績(jì)一樣，需要辛勤與腳踏實(shí)地的勞動(dòng)。中國刑法學(xué)界對于“到頭論”的批評是正確，刑法理論的發(fā)展遠未到頭。在有的地方，我們也許還未入門(mén)；有的地方之所以有到頭的感覺(jué)可以是因為，我們根本就還沒(méi)有意識到，這是一個(gè)存大的問(wèn)題。
    中國有許多出色的刑法學(xué)者，但中國刑法理論卻面臨著(zhù)觀(guān)念上、方法上和內容上多方面的重建。我們的刑法理論，應該對我們這個(gè)時(shí)代和這個(gè)時(shí)代的人表現出足夠的自知和社會(huì )責任感。