非法經(jīng)營(yíng)罪兜底條款應作限制性解釋
                               屈金峰
　　我國現行刑法第225條規定的非法經(jīng)營(yíng)罪是從1979年刑法“投機倒把罪”演化而來(lái)，非法經(jīng)營(yíng)罪的設立對維護正常的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序起到了重要作用，但是為了應對市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中不斷出現的新情況、新問(wèn)題，先后出臺了10余個(gè)司法解釋。導致非法經(jīng)營(yíng)罪成為口袋罪的直接原因，是刑法第225條采用空白罪狀與兜底條款相結合的定罪方式。
　　“違反國家規定”系空白罪狀，該罪狀起到了指引作用，但對于國家規定的理解有不同意見(jiàn)。*種意見(jiàn)認為，國家規定不僅包括法律、行政法規、行政措施、決定和命令，還包括部門(mén)規章和地方性法規；第二種意見(jiàn)認為，國家規定包括法律、行政法規、行政措施、決定和命令，不包括部門(mén)規章和地方性法規；第三種意見(jiàn)認為，國家規定僅指法律和行政法規，不包括行政措施、決定、命令、部門(mén)規章和地方性法規。
　　兜底條款是為了防止掛一漏萬(wàn)，在列舉相關(guān)情形之后對其他同類(lèi)行為所作的概括性規定。非法經(jīng)營(yíng)罪第4項“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”是一個(gè)典型的堵漏條款，該規定極為抽象和模糊，也不符合刑法的明確性要求。對此學(xué)界眾說(shuō)紛紜，*種意見(jiàn)認為，為了維護罪刑法定原則，保障人權，應當直接予以廢除；第二種意見(jiàn)認為，在堅持罪刑法定原則的前提下，結合該罪的保護法益，充分運用體系解釋和同類(lèi)解釋的原則對該項規定作限制解釋?zhuān)坏谌N意見(jiàn)認為，根據罪刑法定原則要求，應當將當前司法解釋規定的非法經(jīng)營(yíng)行為直接寫(xiě)入刑法，不再保留兜底條款。為了保證法律適用的統一性，筆者認為，有必要對非法經(jīng)營(yíng)罪中的“國家規定”和兜底條款的內涵及其適用作具體深入分析。
　　對于“國家規定”的內涵，刑法第96條規定：“本法所稱(chēng)違反國家規定，是指違反全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規、規定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”顯而易見(jiàn)，位階較低的部門(mén)規章、地方性法規并不包括在內。但在司法實(shí)踐中，有的出于打擊犯罪的需要，引用部門(mén)規章定罪。這種做法大大增加了非法經(jīng)營(yíng)行為的入罪風(fēng)險。
　　對于“其他嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”，規定得極為模糊，為增強司法實(shí)踐中的可操作性，*高司法機關(guān)先后發(fā)布的10余個(gè)司法解釋對正確理解和適用法律起到了積極作用，但對有些規定要準確把握其適用標準與范圍。例如，2001年《關(guān)于情節嚴重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復》將從事傳銷(xiāo)或變相傳銷(xiāo)擾亂市場(chǎng)秩序情節嚴重的行為認定為非法經(jīng)營(yíng)罪；《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》將違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、價(jià)格管理規定，哄抬物價(jià)、牟取暴利、嚴重擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序的行為認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。從非法經(jīng)營(yíng)罪規定的四種情形看，前3項是對專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)物品、經(jīng)營(yíng)許可證以及經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)等方面的違反；該罪規定于刑法分則第3章第8節，該章保護的法益為市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，綜合起來(lái)可以推出該罪保護的法益應當是“國家特許經(jīng)營(yíng)制度”，根據刑法體系解釋和同類(lèi)解釋的原則，第4項行為的性質(zhì)和危害性應當與前3項情形具有相當性。因此，對第4項兜底條款應作嚴格的限制解釋?zhuān)乐共划敂U大處罰范圍。
　　綜上分析，建議將刑法第225條中的“違反國家規定”修改為“違反國家法律和行政法規”，同時(shí)將第4項修改為“其他違反國家特許經(jīng)營(yíng)制度嚴重擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。
　　
（作者單位：貴州省貴陽(yáng)市南明區人民檢察院）