田文昌：刑事辯護全覆蓋的問(wèn)題與對策
    法制網(wǎng)訊 見(jiàn)習記者馬越 10月中旬，司法部聯(lián)合*高法院推出刑事案件律師辯護全覆蓋試點(diǎn)，規定沒(méi)有委托辯護人的犯罪嫌疑人可在審判階段免費獲得法律援助律師的幫助，北京、上海、浙江、安徽、河南、廣東、四川、陜西八省份開(kāi)展為期一年的先行試點(diǎn)。這項政策一旦推開(kāi)，將意味著(zhù)，中國刑事案件審判階段的辯護率將由原先不足30%提高到*，實(shí)現全覆蓋。
    中國刑事辯護和人權保障的“春天”真到來(lái)了嗎？2017年11月3日，中國政法大學(xué)公共決策研究*舉辦第107期“薊門(mén)決策”論壇，全國律協(xié)刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì )主任、京都律師事務(wù)所名譽(yù)主任田文昌主講，王公義、何兵、劉衛東、門(mén)金玲、周澤、王誓華、楊名跨、周海洋、李軒等律師、學(xué)者就刑事辯護全覆蓋的議題各抒己見(jiàn)。
    論壇現場(chǎng)，京都律師事務(wù)所創(chuàng )始人、名譽(yù)主任田文昌主講“人權新突破——刑事辯護全覆蓋的問(wèn)題與對策”。以下內容根據田文昌律師的現場(chǎng)講座整理。
    刑事辯護全覆蓋這個(gè)問(wèn)題具體的安排和操作的細節，可能連設計者本身目前也不太清楚，一切還需要探索。所以今天主要是討論，由我開(kāi)頭引起話(huà)題，大家一起探討。
    田文昌律師在發(fā)言中
    首先我認為這是改變中國刑事辯護現狀的一件大事。作為一個(gè)法治國家，我國恢復律師制度的近40年時(shí)間里，刑事辯護率低于30%（據不完全統計），有些地區甚至低于20%，這是個(gè)很?chē)乐氐膯?wèn)題。我在美國做了多次考察發(fā)現，美國刑事辯護主要由社區律師（也就是李軒說(shuō)的公設律師）完成。美國的律師一種是社區律師，另一種是私人律師。私人律師的數量比社區律師少很多，因為90%的案子是由社區律師完成的。社區律師很有意思，有些律所有點(diǎn)像我們的街道辦事處，律所主任有些是和藹可親的老太太，設有值班律師等配套設施，居民一有事也可以打電話(huà)請律師幫忙。律所還幫助解決治安案件、交不起律師費的案件與幫助青少年進(jìn)行社區矯正。
    回到今天主題，我看了司法部發(fā)的文，體現了幾個(gè)方面：*，*大*根本的問(wèn)題是擴大法律援助的覆蓋范圍。比如除了*二條的第2款，其他適用普通程序審理的一審、二審、審判監督案件和簡(jiǎn)易程序、訴裁程序的案件都應當通知法律援助律師辯護，基本可以實(shí)現全覆蓋。第二，資金支持，政府拿出幾個(gè)億支持這個(gè)事，在全國各地有實(shí)現的可能性。第三，《規定》的條款更具體。大家知道我們國家立法有一個(gè)通?。哼^(guò)于抽象、空泛，缺乏救濟條款。而我注意到《規定》有一個(gè)通知條款，法律援助機構指派律師或者被告人委托律師為被告人提供律師服務(wù)前，被告人可以提出法律援助請求，如果沒(méi)有及時(shí)通知和委派，本人家屬可以提請求，人民法院應當通知。第四個(gè)問(wèn)題是把法律援助設定為一個(gè)必要條件，比如第11、12條就有規定，二審人民法院發(fā)現一審法院未履行辯護職責，導致被告人審判期間沒(méi)有律師辯護的，應當認定符合刑訴法第27條第3項規定的情形，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。未履行通知辯護職責或者法律援助機構未履行律師指派職責導致沒(méi)有獲得律師辯護的依法追責。這兩條連在一起形成了一個(gè)必要條件的要求。這個(gè)“必要條件”的設定接近有效辯護規則的設定，但不完全，相當于設定了類(lèi)似有效辯護的一個(gè)門(mén)檻。
    通過(guò)這幾個(gè)方面說(shuō)明什么問(wèn)題？說(shuō)明我們的適用范圍和操作規定有了明晰的設計。這樣的一種規定，如果真正實(shí)現了全覆蓋，具體作用有哪幾方面體現？我覺(jué)得有這樣幾個(gè)方面：
*個(gè)是強化了律師辯護的作用。這么多年來(lái)我們律師辯護的作用微乎其微，我1985年做*律師，1995年做專(zhuān)職，兼專(zhuān)職加起來(lái)三十多年了，費盡了心血，外界傳我有好多轟轟烈烈的案子，許多好的成果，但先不說(shuō)跟我的投入相比，就跟我辦過(guò)案件的數量相比都微乎其微，我沒(méi)救成的人遠遠幾倍多于我救成的人。這是我的遺憾，更是中國刑事辯護的遺憾，這不是我個(gè)人的問(wèn)題。我們刑事辯護的數量比例很低，這是一個(gè)方面，而我們律師的作用更低，很低比例的辯護活動(dòng)當中真正發(fā)揮作用的比例更低。
    現在通過(guò)全覆蓋解決刑事辯護數量的同時(shí)，相應的會(huì )影響到辯護的作用、辯護的質(zhì)量，因為整體的辯護數量多了，會(huì )引起要說(shuō)的第二個(gè)問(wèn)題：全社會(huì )的刑事辯護認識觀(guān)念的改變。過(guò)去認為刑事辯護沒(méi)有什么意義，所以對辯護律師的辯護職能沒(méi)有興趣?？墒切淌罗q護難度非常大，中國律師在辯護當中投入的精力和承擔的風(fēng)險要遠遠高于法治發(fā)達國家。本來(lái)按照投入的力度來(lái)收費應當是理直氣壯的，可是中國的現狀是，不管律師花費多大力氣，*后沒(méi)起作用，不僅當事人有想法，律師自己感到也很內疚。律師本事再大，卻不讓你去有效發(fā)揮，這就很麻煩，律師自己內心也有很多沖突。所以刑事辯護全覆蓋的實(shí)現，辯護率提高了，律師的作用大了，也會(huì )引起人們觀(guān)念上的更新，這是第二點(diǎn)。
    第三點(diǎn)，分流律師群體中的業(yè)務(wù)分配。全覆蓋以后，很多年輕律師在法律援助機構里承擔百分之六十到八十的案子，另一部分重大疑難案件可能分流到資深律師中去。過(guò)去是一把抓，都混在一起，很難區分，對律師的培養很不利。過(guò)去曾提出過(guò)要給律師分級，遭到律師界普遍反對。律師本來(lái)就“沒(méi)大沒(méi)小”，要依靠市場(chǎng)調節，考核分級標準是什么？不能簡(jiǎn)單通過(guò)考核分級來(lái)看這個(gè)問(wèn)題。而這種自然分流就比較符合市場(chǎng)規律。
    第四點(diǎn)，擴大了青年律師的發(fā)展空間?，F在很多律師沒(méi)業(yè)務(wù)做，到處去找業(yè)務(wù)。由于環(huán)境問(wèn)題造成了一些律師邊緣化、非正規化，如果全覆蓋有了出路以后，年輕律師有工資拿了，有案子接了，在做的過(guò)程中自然成長(cháng)起來(lái)，會(huì )形成自然成長(cháng)的發(fā)展空間。
    第五，改善控辯關(guān)系。美國社區律師的工資和檢察官差不多，我拿工資你也拿工資，檢察官可能明天就去干律師了。心態(tài)平衡就沒(méi)有互相較勁的事。如果我們將來(lái)真這么做，這些問(wèn)題就也會(huì )得到很大程度的緩解。
    第六，收費差別正?；?。剛才李軒教授談了指導價(jià)，我從來(lái)沒(méi)法接受這個(gè)問(wèn)題，民商、非訴不設卡，偏偏給刑事案件設卡。這是重大誤區，刑事案件涉及到人的生命權、自由權，結果對律師收費要設卡。在許多場(chǎng)合，有些律師常常自稱(chēng)自己從事的業(yè)務(wù)是高端業(yè)務(wù)，如IPO業(yè)務(wù)、涉外業(yè)務(wù)、與網(wǎng)絡(luò )有關(guān)的業(yè)務(wù)等等。我認為這是對律師定位認識的誤區。有些為高端產(chǎn)業(yè)服務(wù)的律師業(yè)務(wù)并不等于其本身就是高端業(yè)務(wù)，有些新興的律師業(yè)務(wù)也不等于是高端業(yè)務(wù)，新業(yè)務(wù)與高端業(yè)務(wù)也不是一回事。
    我從未說(shuō)過(guò)，也未聽(tīng)過(guò)刑辯業(yè)務(wù)如何高端。而如果一定要講高端，我倒是認為刑辯業(yè)務(wù)是可以稱(chēng)之為高端。這是因為，刑事辯護業(yè)務(wù)所維護的權益*重要，責任*重大。刑辯業(yè)務(wù)關(guān)系的是人的自由權、生命權，其他權利都不能高過(guò)這兩種權利！所以，從這個(gè)角度來(lái)講，若說(shuō)刑辯是律師的高端業(yè)務(wù)，恐怕并不為過(guò)。但我并不贊同對律師業(yè)務(wù)做出什么高端、低端的定位。把刑事訴訟代理限得這么嚴格是有問(wèn)題的。如果承認它是高端、是重要的，就不能貶低它的價(jià)值。一旦實(shí)現全覆蓋以后可能引起在全國范圍內很大震動(dòng)，對總體是非常有利的。
    目前還有兩個(gè)突出的問(wèn)題要解決，得一步一步來(lái)。
    首先是經(jīng)費的問(wèn)題。六七個(gè)億在全國一灑就沒(méi)了，援助律師待遇很低，這是我們面臨的問(wèn)題。試點(diǎn)下來(lái)，我認為這個(gè)費用應該提高，否則沒(méi)有積極性。我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題應當引起重視，同時(shí)律師也要呼吁，如果高層看到全覆蓋的作用了，錢(qián)漲幾倍應該是沒(méi)有問(wèn)題的，我認為這對于國家來(lái)說(shuō)應該不會(huì )有太大的問(wèn)題。一個(gè)律師年收入有個(gè)十萬(wàn)、八萬(wàn)的，月收入達到萬(wàn)兒八千的，這就說(shuō)得過(guò)去了，很多年輕律師也就比較穩定了。所以我覺(jué)得試點(diǎn)有好處，我相信多拿出幾個(gè)億不是個(gè)事，這個(gè)我們要多呼吁。
    第二個(gè)問(wèn)題，實(shí)現全覆蓋有好處，但質(zhì)量得好，這又涉及到有效辯護規則的設立問(wèn)題。我們現在沒(méi)有有效辯護規則，我們有效辯護的概念跟美國完全是兩碼事，美國的有效辯護有形式要求和實(shí)質(zhì)要求。我專(zhuān)門(mén)到美國考察過(guò)《死刑辯護綱要》，這個(gè)綱要是律師公會(huì )制定的，制定出來(lái)以后，控、辯、審三方都實(shí)施。比如死刑辯護，由四個(gè)人組成，兩名職業(yè)律師，一名減刑專(zhuān)家，一名社會(huì )調查員，這四個(gè)人如果缺少一個(gè)，不管怎么辯都無(wú)效，這是形式要件。當然還有實(shí)質(zhì)要件，如果發(fā)現你的要件不齊備，法院可以撤銷(xiāo)。我們還差得很遠。我們國家還有一個(gè)*大的問(wèn)題，我們有效辯護的前提不是辯護要素是否齊備，而是讓不讓你充分發(fā)揮作用的問(wèn)題。這個(gè)前提就有問(wèn)題了。全覆蓋以后，數量解決了，辯護的效果究竟如何來(lái)保證？我認為我們保證的辯護效果比美國多了一個(gè)條件，除了辯護形式要素和實(shí)質(zhì)要素之外，還有辯護權的有效實(shí)現。所以我們接下來(lái)要研究的是一旦實(shí)現刑事辯護全覆蓋，如何保護辯護權的有效實(shí)施問(wèn)題。所以要逐步制定有效辯護規則。
    接下來(lái)我給大家介紹一個(gè)情況，是一個(gè)好事。雖然我們刑事辯護律師地位這么低，效果這么差，但現在有一個(gè)比較好的情況，司法部決定把刑事辯護專(zhuān)業(yè)委員會(huì )撤銷(xiāo)，變?yōu)?ldquo;刑事辯護協(xié)會(huì )”，這是很大的一件事，超出我的預想，我想，刑辯協(xié)會(huì )的應運而生和全覆蓋問(wèn)題結合起來(lái)，可能會(huì )對中國刑辯事業(yè)帶來(lái)一定的好處，如同何兵說(shuō)的，“春天在哪里”，我們在等待！